De bijzondere zorgplicht van de franchisegever: de risico’s van het verstrekken van exploitatieprognoses

Building_DialogueOp 9 april 2014 heeft de rechtbank te Almelo in de Top 1 Toys zaak een interessante uitspraak gedaan over de bijzondere zorgplicht van de franchisegever wanneer aan de franchisenemer een exploitatieprognose wordt verstrekt (ECLI:NL:RBOVE:2014:1985). Wat houdt deze bijzondere zorgplicht in? Wat zijn de risico’s van het verstrekken van een exploitatieprognose? Zijn deze risico’s contractueel af te dichten? Rust er een onderzoeksplicht op de franchisenemer? Hieronder een antwoord op deze vragen.

 

De feiten:

Otto Simon is een groothandel in speelgoedartikelen en levert speelgoed aan ruim 250 ondernemingen die onder haar formule Top 1 Toys speelgoedwinkels exploiteren. Op 7 oktober 2010 is een samenwerkingsovereenkomst gesloten met een franchisenemer voor de duur van vijf jaar. Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft Otto Simon een uitgebreide opzet betreffende de marktpotentie van een Top 1 Toys winkel naar de franchisenemer gestuurd. In deze opzet staan gegevens over het betreffende verzorgingsgebied, de (koopkracht)binding, het besteedbaar inkomen, de gemiddelde koopkrachtindex, de kindindex, het huurprijsniveau en de bestedingen per hoofd van de bevolking. Otto Simon heeft ook een concept investeringsbegroting en financieringsplan gestuurd naar de franchisenemer met daarbij een specificatie van de investeringen en bedrijfsresultaten. Onder de noemer “taakstelling” worden daarin voor het eerste, tweede en derde jaar te behalen netto-omzetten vermeld. Mede op basis van deze stukken heeft de franchisenemer een ondernemingsplan opgesteld en ingediend bij de bank ter verkrijging van financiering, welke aanvraag door de bank wordt gehonoreerd. De verwachte omzet van de winkel blijft echter achter en vanwege tegenvallende resultaten beëindigd de franchisenemer vroegtijdig de exploitatie van zijn winkel.

Franchisenemer doet vestigingsplaatsonderzoek en stelt claim in:

Na deze beëindiging heeft de franchisenemer door een derde een vestigingsplaatsonderzoek laten verrichten naar de haalbaarheid van een rendabele exploitatie van zijn Top 1 Toys winkel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Otto Simon. Ook wordt de door Otto Simon verstrekte informatie onderzocht. Deze derde brengt rapport uit en concludeert dat er, uitgaande van de situatie in 2010, “(…) geen voldoende marktruimte is voor een Top 1 Toys speelgoedwinkel in Best, met een verkoopvloeroppervlak van 110 m2, op deze locatie en voorts dat er geen mogelijkheden/elementen zijn die voor een gezonde exploitatie van een Top 1 Toys vestiging in winkelcentrum Heivelden in Best kunnen zorgen.”. In haar bij het rapport behorende analyse geeft de derde onder meer aan dat Top 1 Toys bij haar marktruimteberekening uitgaat van een klantenbindingscijfer (=de mate waarin de inwoners van het betreffende postcodegebied hun bestedingen doen bij winkels die in datzelfde gebied gevestigd zijn) van 90%, terwijl het bindingspercentage in het betreffende gebied 52% is, aldus deze derde.

Op basis van de uitkomst van dit onderzoek stelt de franchisenemer Otto Simon aansprakelijk voor de geleden schade van ruim Euro 174.000 als gevolg van de verstrekte onjuiste omzet- en winstprognose en/of overige onjuiste gegevens.

Wat is het belang van het verstrekken van een exploitatieprognose?

De Hoge Raad heeft in eerdere uitspraken uitgemaakt dat indien een franchisegever een exploitatieprognose verstrekt voorafgaand aan het tot stand komen van een franchiseovereenkomst, op de franchisegever  een (bijzondere) zorgplicht komt te rusten. Voorop moet worden gesteld dat een franchisegever immers niet verplicht is prognoses te verstrekken aan potentiële franchisenemers. Het wordt doorgaans wel gedaan teneinde de franchisenemer te informeren en over de streep te trekken om in te stappen. Als je als franchisegever een exploitatieprognose verstrekt, dan dien je in te staan voor de juistheid daarvan.

De rechtbank maakt korte metten met de stelling van de franchisegever, dat sprake zou zijn geweest van een “taakstelling”, een informatieve schatting, aldus de franchisegever. De rechtbank oordeelt dat van Otto Simon als grote ervaren speler op de franchisemarkt, met de door haar verstrekte gegevens bij franchisenemer, als onervaren kandidaat-franchisenemer, de indruk is gewekt dat deze gegevens een haalbare omzet bevatten. De stukken zijn daarom wel degelijk te kwalificeren als een exploitatieprognose, ook al zijn ze niet zo bedoeld door de franchisegever.

Onjuiste prognose?

De rechtbank stelt vast dat een franchisegever onrechtmatig handelt als hij onjuiste gegevens over de exploitatie verstrekt en hij de franchisenemer niet op die fouten heeft gewezen. Het verstrekken van een onjuiste prognose wordt de franchisegever, gelet op de (bijzondere) zorgplicht, toegerekend. De franchisegever dient er volgens de rechtbank voor in te staan dat het cijfermateriaal berust op zorgvuldig en deugdelijk onderzoek. Nu de verstrekte cijfers onjuist zijn, leidt dit tot aansprakelijkheid van Otto Simon voor de ontstane schade aan de zijde van de franchisenemer.

Contractueel voldoende afgedicht?

De franchisegever had in de franchiseovereenkomst diverse beperkende bepalingen opgenomen:

”Contractant heeft door Otto Simon verstrekte informatie (waaronder onder andere marktverkenning, exploitatiebegroting en taakstellende omzetten) laten toetsen door deskundige derden. Contractant erkent dan ook dat Otto Simon niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de door haar verstrekte informatie en cijfermaterialen” 

“Ten aanzien van door Otto Simon verstrekte begrotingen is contractant ermee bekend dat Otto Simon slechts taakstellende begrotingen verstrekt die aangeven welke opbrengsten/kosten nagestreefd dienen te worden om tot een verantwoorde bedrijfsexploitatie te komen.” 

De rechtbank oordeelt dat deze bepalingen de franchisegever niet kunnen baten. De aansprakelijkheid van de franchisegever wordt niet weggenomen door beperkende contractbepalingen wanneer komt vast te staan dat er onjuiste cijfers zijn verstrekt en er dus onrechtmatig is gehandeld. Nu de franchisenemer zich bij zijn beslissing om in zee te gaan met Otto Simon heeft laten leiden door de verstrekte (onjuiste) informatie, is volgens de rechtbank het causaal verband tussen de onjuistheden in het rapport en de schade van franchisenemer, vast komen te staan. Franchisegever moet dan ook alle kosten en geleden schade die te maken hebben met het opbouwen van de winkel, alsmede liquidatie daarvan, en voorts alle overige schade, zoals inkomensschade, vergoeden.

Eigen schuld aan de zijde van de franchisenemer?

De rechtbank is van oordeel dat van de franchisenemer had mogen worden verwacht dat hij, voorafgaand aan (en niet eerst na) het sluiten van de overeenkomst en de exploitatie van de winkel, zelfstandig onderzoek had gedaan naar de haalbaarheid van de onderneming. Gelet op het ondernemersrisico mag een dergelijke opstelling ook worden verlangd en verwacht van een kandidaat-franchisenemer, aldus de rechtbank. Daartoe bestond des te meer aanleiding nu in het contract stond vermeld dat hij eigen onderzoek had gedaan. Op de franchisenemer rustte derhalve een verzwaarde onderzoeksplicht, aldus de rechtbank. De rechtbank neemt het de franchisenemer kwalijk dat hij geen vestigingsplaatsonderzoek heeft laten verrichten naar de haalbaarheid van een rendabele exploitatie van zijn Top 1 Toys winkel. Ook neemt de rechtbank heeft de franchisenemer kwalijk dat hij zijn ondernemingsplan niet heeft laten toetsen door Otto Simon. De franchisenemer is daarom gedeeltelijk schuldig aan zijn schade. De rechtbank stelt dan vast dat de verdeling op 2/3 voor Otto Simon valt en 1/3 voor de franchisenemer. Bij het bepalen van die verdeling heeft de rechtbank rekening gehouden met de ongelijkwaardigheid tussen Otto Simon (als deskundige ervaren franchisegever) en franchisenemer (als ondeskundige en onervaren kandidaat-franchisenemer).

Conclusie: Indien een exploitatieprognose is verstrekt, dan rust op de franchisegever een bijzondere zorgplicht. Indien de franchisegever een onjuiste exploitatieprognose verstrekt, wordt dit de franchisegever toegerekend en wordt hij hiermee schadeplichtig. Contractueel uitsluiten van aansprakelijkheid ontslaat de franchisegever dan niet van zijn schadeplicht. Er mag van de franchisegever worden verwacht dat hij kritisch omgaat met het verstrekken van concrete gegevens die relevant zijn om tot een realistische prognose te komen.

Van de (kandidaat)franchisenemer wordt daarentegen verwacht dat hij, voorafgaand aan (en niet eerst na) het sluiten van de overeenkomst en de exploitatie van de winkel, zelfstandig onderzoek doet naar de haalbaarheid van de onderneming. Op de franchisenemer rust een verzwaarde onderzoeksplicht. Indien de franchisenemer niet voldoet aan deze onderzoeksplicht dan is hij mede verantwoordelijk voor zijn schade en kan hij deze niet / niet geheel op de franchisegever afwentelen.  

Advertenties

Overgang van onderneming: wanneer krijg u het “oude” personeel cadeau?

Building_DialogueAanleiding voor dit bericht is een door de Hoge Raad gewezen arrest op 4 april 2014 in de Welkoop ’t Rijpje zaak (ECLI:NL:HR:2014:830). Hoe zat het ook al weer? Op grond van de artt. 7:662 e.v. BW behouden werknemers hun rechten bij overgang van ondernemingen. Is sprake van een overgang van onderneming, dan gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten die op dat moment bij de vervreemder bestonden van rechtswege over op de verkrijger. De verkrijger krijgt het “oude” personeel er dan automatisch bij, inclusief alle verplichtingen. Hier zit u als ondernemer vaak niet op te wachten.

Wanneer is er sprake van een overgang van onderneming? Overgang van onderneming wordt in de Nederlandse wetgeving gedefinieerd als “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”.

De Spijkers-criteria: In de jurisprudentie zijn hiervoor niet-uitputtende criteria ontwikkeld aan de hand waarvan de rechter per concreet geval moet toetsen en vaststellen of sprake is van een overgang van onderneming. Dit zijn de zgn. Spijkers-criteria. De rechter kijkt naar:

– de aard van de betrokken onderneming of vestiging;

– al of niet overdragen van materiële vaste activa;

– de waarde van de immateriële activa;

– het feite dat de nieuwe ondernemer vrijwel al het personeel al dan niet overneemt;

– het al dan niet overdragen van de klantenkring;

– de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht met elkaar overeenkomen; en

– de duur van de eventuele onderbreking.

Deze lijst is niet uitputtend en de rechter moet bij de beoordeling rekening houden met alle feiten en omstandigheden. Van groot belang is dat het begrip overgang van onderneming zeer ruim wordt geïnterpreteerd, nu de wetgeving bedoeld is om werknemers te beschermen. Hoe ruim dit begrip is, wordt duidelijk in de volgende uitspraak van de Hoge Raad.

Op 4 april 2013 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:830,) in de zaak Welkoop ’t Rijpje een uitspraak gedaan conform deze zeer ruime bescherming van de werknemer. De kantonrechter en het Hof hebben volgens de Hoge Raad ten onrechte de overgang van onderneming niet aangenomen en hebben de werknemer hiermee tekort gedaan. De werkneemster is door de Hoge Raad alsnog in het gelijk gesteld. Waar ging de zaak Welkoop ’t Rijpje over?

De feiten: Werkneemster was in dienst bij een derde die een tuincentrum exploiteerde. In dat tuincentrum werden ook dierbenodigdheden verkocht. Werkneemster werkte op deze dierenafdeling. Het tuincentrum ging in 2007 failliet, waarna de huurovereenkomst met de derde eindigde. Na het faillissement van het tuincentrum heeft een van de zoons van de verhuurder van het failliete tuincentrum zijn activiteiten vanuit zijn hengelsportwinkel op het naastgelegen perceel uitgebreid met de verkoop van dierbenodigdheden. Met het oog op die verkoop is werkneemster op 24 januari 2008 in dienst getreden van deze zoon (Zoon A). De arbeidsovereenkomst tussen werkneemster en Zoon A is een aantal malen verlengd. Werkneemster is in juli 2009 arbeidsongeschikt geworden. Het UWV Werkbedrijf heeft Zoon A toestemming voor zover vereist verleend om de arbeidsovereenkomst met werkneemster tegen 1 mei 2010 op te zeggen. Omdat de resultaten van de verkoop van dierbenodigdheden tegenvielen, heeft Zoon A besloten die activiteit te beëindigen. De winkelvoorraad is in 2009 uitverkocht. Die uitverkoop was al bezig toen werkneemster arbeidsongeschikt werd. Zoon B exploiteerde sinds 2005 een bedrijf in camerabeveiligingssystemen, ook op het hiervoor bedoelde terrein van zijn ouders, net als Zoon A. Nadat de huurder van het tuincentrum het tuincentrum  had verlaten, is het pand afgebroken en vervangen door een nieuwe loods. Daarin exploiteert Zoon B sinds 1 oktober 2009 een tuincentrum als franchisenemer van Welkoop. In het tuincentrum worden ook dierbenodigdheden verkocht, die worden ingekocht via de Welkoop-organisatie.

De vordering van werkneemster: Werkneemster vordert een verklaring voor recht dat zij met Zoon B een arbeidsovereenkomst heeft op dezelfde voorwaarden die golden tussen haar en Zoon A, die volgens werkneemster de rechtsvoorganger is van Zoon A. Werkneemster vordert betaling van loon en vakantiegeld tot de datum dat de dienstbetrekking op regelmatige wijze zal zijn beëindigd. Werkneemster heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij op 1 oktober 2009 in dienst was van Zoon A, dat Zoon B per 1 oktober 2009 de bedrijfsactiviteiten van Zoon A heeft overgenomen en dat zij sedertdien op grond van art. 7:662 e.v. BW van rechtswege bij Zoon B in dienst is.

Kantonrechter en Hof: er is geen overgang van onderneming Zoon B verweert zich in de procedures en krijgt in twee instanties – kantongerecht en Hof – gelijk: werkneemster is niet van rechtswege bij hem in dienst vanwege een overgang van onderneming. Van een voortzetting van een exploitatie van de onderneming van Zoon A door Zoon B was geen sprake, aldus het kantongerecht en het Hof. Geoordeeld werd dat niet was gebleken dat er voorraden waren overgenomen, terwijl bovendien de winkel van Zoon B in een ander pand was gevestigd en deze een andere winkelinrichting had gelet op de Welkoop-franchiseformule waarvan hij franchisenemer was en waarvan de inkoop dus via Welkoop plaatsvond. Geoordeeld werd dat er geen voortzetting was van de activiteiten van Zoon A.

Hoge Raad: er is wel overgang van onderneming De Hoge Raad stelt vast dat beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht, aldus de Hoge Raad, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken.

De Hoge Raad stelt dan vast dat het Hof zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de Spijkers-criteria. De Hoge Raad oordeelt dat het enkele feit dat er geen overdracht van activa heeft plaatsgevonden, niet de conclusie rechtvaardigt dat van overgang van een onderneming geen sprake is. Beslissend is volgens de Hoge Raad immers of de identiteit van de onderneming of een onderdeel daarvan behouden is gebleven.

Volgens vaste rechtspraak blijkt het behoud van identiteit met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer. De Hoge Raad stelt vast dat het oordeel van het Hof niet kan steunen op zijn vaststelling dat Zoon B zijn winkel in een ander pand exploiteert dan Zoon A, met een andere winkelinrichting, en dat Zoon B als Welkoop-franchisenemer zijn winkel conform de Welkoop-formule heeft ingericht. Vast staat immers, aldus de Hoge Raad, dat de loods waarin Zoon B zijn winkel exploiteert, op het nabijgelegen perceel is gelegen van de winkel van Zoon A . De Hoge Raad stelt vast dat het Hof dit ten onrechte niet heeft meegewogen. De Hoge Raad stelt verder vast dat het Hof ten onrechte geen belang heeft gehecht aan diverse uitingen in de pers en op websites van de zijde van Zoon B en Zoon A en hun ouders – die zich daarin gezamenlijk presenteren als ‘de familie Zoon A’ – de indruk wordt gewekt dat sprake is van voortzetting van het tuincentrum met afdeling dierbenodigdheden – na een tijdelijke sluiting wegens een verbouwing – in gewijzigde vorm. Werkneemster is in oktober 2009 aan derden voorgesteld als toekomstig medewerker van de Welkoop-winkel, en dat personeel van Zoon A wel door Zoon B is overgenomen.

Conclusie: De overgang van onderneming wordt heel snel aangenomen. Indien sprake is van het voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer wordt geacht dat de werknemers van rechtswege zijn overgegaan naar de nieuwe ondernemer. Heeft u vragen? Belt of mailt u naar 0183-513745 of info@lexwoodlegal.nl 

Voldoet u aan uw zorgplicht jegens uw werknemers? De zorgplicht van de werkgever is meer dan het naleven van de Arbowetgeving, en leidt tot volledige aansprakelijkheid, ook als de omvang van de schade niet voorzienbaar is voor de werkgever.

 

Best_SolutionOp 2 april 2014 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant een uitspraak gedaan over de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer ten gevolge van een bedrijfsongeval (ECLI:NL:RBZWB:2014:2163).

De casus:

Bij sloopwerkzaamheden met een mechanische breekhamer dringt een splinter van een tegel door de handschoen van de werknemer. Het gevolg hiervan is letsel in de vorm van een snijwond. Door wondinfectie ontstaat dystrofie die uiteindelijk het hele lichaam van de werknemer aantast. Hierdoor raakt de werknemer ernstig en blijvend invalide.

De vragen:

Heeft de werkgever de zorgplicht van artikel 7:658 BW geschonden door handschoenen ter beschikking te stellen met een snijbestendigheid van klasse 2 in plaats van klasse 3, ook als niet rechtstreeks uit de Arbowet voortvloeit dat de betere beschermingsmiddelen ter beschikking gesteld moeten worden? Is de werkgever aansprakelijk voor de schade die voor hem niet voorzienbaar is?

Het antwoord op beide vragen:

Ja, de werkgever heeft hiermee zijn zorgplicht geschonden en is dientengevolge aansprakelijk voor de volledige schade, ook indien de schade (dystrofie door een snijwond) niet voorzienbaar was voor de werkgever.

De omvang van de zorgplicht:

De Hoge Raad heeft bij herhaling benadrukt dat indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Deze zorgplicht vloeit voort uit artikel 7:658 BW. Aan de zorgplicht van de werkgever worden hoge eisen gesteld mede omdat de werkgever bij uitstek in staat wordt geacht om risico’s op de werkplek te voorkomen of te beperken. Van een werkgever wordt geacht dat hij zodanige maatregelen treft ter bescherming van de werknemer als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van de opgedragen werkzaamheden schade lijdt.

De invulling van de zorgplicht in deze zaak:

De rechtbank oordeelt in deze zaak dat het voorzienbaar is dat bij de uitvoering van door de werkgever opgedragen sloopwerkzaamheden letsel ontstaat door wegschietende tegelsplinters die de handschoen perforeren of doorsnijden. De werkgever heeft in de procedure de voorzienbaarheid van mogelijk letsel niet bestreden. De werkzaamheden die de werknemer moet verrichten, zijn dus gevaarlijk.

Nu dit voorzienbare risico (letsel door splinters) zich heeft gerealiseerd en door werkgever aan werknemer, hoewel in de handel, geen handschoenen ter beschikking zijn gesteld die een betere bescherming tegen perforatie of doorsnijden bieden, heeft werkgever niet de maatregelen genomen ter bescherming van werknemer die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat werknemer schade lijdt.

De werkgever heeft zijn zorgplicht jegens de werknemer geschonden, en is dus in beginsel aansprakelijk voor de door de werknemer ten gevolge van het bedrijfsongeval geleden schade.

Het naleven van de Arbowetgeving is onvoldoende

De werkgever heeft zich in deze zaak o.a. verweerd door te stellen dat hij de Arbowetgeving heeft nageleefd en dat hem daarom geen verwijt trof. De rechtbank heeft in lijn met eerdere uitspraken (Hof Leeuwarden 14 mei 2009, LJN BD 2312) dit verweer ter zijde geschoven. De rechtbank oordeelt dat er sprake is van schending van de zorgplicht van artikel 7:658 BW indien er geen beschermingsmiddelen ter beschikking zijn gesteld waarmee het risico op letsel door snijwonden wordt verkleind, ook al volgt uit de Arbowet niet rechtstreeks dat deze betere beschermingsmiddelen (in dit geval handschoenen met snijbestendigheidsklasse 3) ter beschikking gesteld moeten worden. Met andere woorden: de zorgplicht is groter dan het naleven van de Arbowetgeving.

Handschoenen hadden letsel niet voorkomen, aldus tevergeefs de werkgever

De werkgever stelde verder dat de snijwond ook zou zijn opgelopen als hij de werknemer de bewuste (betere) klasse 3 handschoenen wel ter beschikking zou hebben gesteld. De werkgever trachtte hiermee aan te tonen, dat hij met de allerbeste veiligheidsmateriaal de schade niet had kunnen voorkomen. De rechtbank gaat hier niet in mee, en oordeelt dat het argument dat betere handschoenen geen volledige bescherming zouden hebben geboden, niet doorslaggevend is. De rechtbank oordeelt dat ook al zijn er geen handschoenen die volledige bescherming bieden, er wel handschoenen in de handel waren die een betere bescherming boden waardoor de kans dat het gevaar zich zou realiseren kleiner is. De rechtbank oordeelt dat handschoenen met de snijbestendigheid klasse 3 mogelijk verhinderd hadden dat het gevaar zich daadwerkelijk realiseerde. Weliswaar staat niet vast dat het gevaar zich niet had gerealiseerd, aldus de rechtbank, maar voor het aannemen van de aansprakelijkheid voor het voor de werknemer onbekende gevaar is voldoende dat de werkgever heeft verzuimd handschoenen ter beschikking te stellen die de kans verkleinden dat het gevaar zich zou realiseren.

Is de werkgever in dit geval voor alle schade aansprakelijk?

Ja. Wanneer het gevaar van snijwonden voorzienbaar is, verzuim je als werkgever in de nakoming van de zorgplicht door aan de werknemer geen handschoenen ter beschikking te stellen die een betere bescherming tegen doorsnijden of perforatie bieden. Gelet hierop is de werkgever aansprakelijk voor de gezondheidsschade, ook als deze onvoorzien is, omdat dat verzuim van de werkgever ertoe heeft bijgedragen dat het onbekende gevaar (in dit geval de uitzonderlijke en ernstige gevolgen van dystrofie) gezondheidsschade bij de werknemer heeft veroorzaakt.

 

Heeft u vragen? Belt of mailt u dan : 0183- 513 745 / info@lexwoodlegal.nl