De werkgever doet een zgn. “fishing expedition” in de privé e-mails en whatsapp berichten van de werknemer. Sprake van een zeer ernstige inbreuk op de privacy van de werknemer. De resultaten hiervan, hoewel onrechtmatig verkregen, mogen wel gebruikt worden.

Building_DialogueOp 12 mei 2014 heeft de Rechtbank Amsterdam een uitspraak gedaan in een door de werknemer aanhangig gemaakt kort geding. De werknemer was op staande voet ontslagen nadat was gebleken dat hij zich tijdens zijn dienstverband (nogal ijverig) had beziggehouden met het dienen van de belangen van zijn toekomstige werkgever en met de uitvoering van zijn toekomstige werkzaamheden aldaar. De rechtbank oordeelt dat de werkgever op zeer ernstige wijze inbreuk heeft gemaakt op de privacy van de werknemer door in de privémail van werknemer te zoeken naar verboden activiteiten. De werkgever wordt veroordeeld tot een schadevergoeding van 7500 euro te betalen aan werknemer. De werkgever mag echter wel gebruik maken van de (onrechtmatig verkregen) gegevens. De vordering van de werknemer inzake een gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen, omdat de rechtbank (op grond van de onrechtmatig verkregen gegevens) van oordeel is dat het aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in stand zal blijven (ECLI:NL:RBAMS:2014:2751).

De feiten

Werknemer is in dienst als export directeur bij Weisz, een onderneming die zich bezig houdt met de productie en verkoop van horloges. In de arbeidsovereenkomst van de werknemer is een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden opgenomen en een geheimhoudingsclausule.

Op enig moment vindt er een gesprek plaats tussen de werknemer en Weisz, waarbij de werknemer aangeeft dat hij van plan is om in dienst te treden bij een ander, een in Israel gevestigde horlogefabrikant. Na afloop van dat gesprek vraagt Weisz de werknemer zijn laptop op het bedrijf achter te laten in verband met een software update.

Ontslag op staande voet

Twee dagen later ontslaat Weisz de werknemer op staande voet en bevestigt het ontslag bij brief van dezelfde datum. In deze brief wordt de werknemer verweten dat hij intensieve contacten heeft onderhouden met het bedrijf waarvan hij aangaf in dienst te zullen treden (waaronder het voorbereiden van een verkooporganisatie voor deze aanstaande werkgever), dat hij vertrouwelijke bedrijfsgegevens aan zijn aanstaande werkgever heeft verstrekt, dat hij deze heeft geïntroduceerd bij zakelijke relaties van Weisz, dat hij voor hem een Business Plan heeft gemaakt (met gebruikmaking van de kennis van de bedrijfsvoering van Weisz) en dat hij bemiddeld heeft bij de indiensttreding van werknemers van Weisz bij zijn aanstaande werkgever.

Tweede ontslag op staande voet

Een tweetal dagen na dit ontslag op staande voet ontslaat Weisz de werknemer voor een tweede maal op staande voet, voor het geval het eerste genoemde ontslag geen stand zou houden. Als grond voor dit tweede ontslag op staande voet voert Weisz aan dat de werknemer ook de naam zou hebben doorgegevenvan de fabriek in China waar Weisz haar horloges laat maken aan de aanstaande werkgever. Weisz doet dan ook aangifte bij de politie te Amstelveen van bedrijfsspionage. Daarbij is de werknemer als verdachte aangemerkt.

Inbreuk op privacy van de werknemer

De werknemer die dan inmiddels al in dienst is bij zijn nieuwe werkgever, spant een kort geding aan. Volgens de werknemer zou Weisz op zeer ernstige, flagrante en disproportionele wijze inbreuk hebben gemaakt op de privacy van de werknemer. Weisz had zich immers toegang verschaft tot de computer van de werknemer op het werk en daarnaast tot de laptop en de telefoon van de werknemer. Daarbij had Weisz toegang gekregen tot een groot aantal (privé) e-mails van het G-mail account van de werknemer en een groot aantal (privé) whatsapp berichten.

Vordering werknemer in kort geding

In de procedure die Weisz heeft aangespannen tegen een van haar andere werknemers heeft Weisz e-mails en berichten van de werknemer gebruikt. Verder heeft Weisz de werknemer in berichten binnen en buiten de organisatie neergezet als crimineel en dief, aldus werknemer. Volgens de werknemer is deze handelwijze van Weisz onrechtmatig waardoor de werknemer schade lijdt, zowel vermogensschade als immateriële schade. De werknemer vordert in kort geding uitbetaling van zijn salaris tot de datum van uitdiensttreding, het vakantiegeld, de opgebouwde vakantiedagen, een bedrag aan gefixeerde schadevergoedingvanwege gesteldonregelmatig ontslag, en Euro 10.000 aan (immateriële) schadevergoeding, afgifte van de laptop en afgifte van de mobiele telefoon.

Weisz voert verweer en stelt een tegenvordering tot (o.a.) veroordeling van de werknemer tot geheimhouding van bedrijfsgevoelige informatie op straffe van een dwangsom. Ook diende de werknemer bekend te maken wie van de werknemers een geluidsopname had gemaakt van een gesprek tussen Weisz en de werknemer nadat het ontslag op staande voet was gegeven. De werknemer had namelijk een geluidsfragment van een gevoerd gesprek in het geding gebracht van een opname die naar verluid door een (oud ) collega van werknemer zou zijn gemaakt.

Onrechtmatig verkregen bewijs? Slecht werkgeverschap?

De kort geding rechter stelt eerst vast dat Weisz niet beschikt over intern vastgestelde regels over de rechten en plichten van partijen ter zake internet-en e-mail gebruik en het controleren daarvan door de werkgever. Een dergelijk intern reglement ontbreekt.

De rechter stelt dan vast dat (tenminste een deel van) het bewijs onrechtmatig door Weisz is verkregen. Volgens de rechter was geen sprake van een concreet vermoeden dat de werknemer in strijd handelde met bepalingen uit de arbeidsovereenkomst, dan wel dat hij onrechtmatige of strafbare handelingen verrichtte. Volgens de rechtbank was sprake van een “fishing expedition” gestart daags nadat de werknemer had verteld dat hij bij een concurrent in dienst wilde treden.

De rechter weegt dan mee dat Weisz zich via de PC op het werk toegang heeft verschaft tot privé g-mail accounts van de werknemer. Daaraan doet niet af dat Weisz bij de betreffende gegevens kon komen omdat de inloggegevens op de PC bewaard waren gebleven en zij dus niet de accounts heeft hoeven hacken. De rechtbank is met de werknemer eens dat het “laten openstaan van de voordeur” geen insluiping of diefstal rechtvaardigt. Ook het gebruik maken van de WhatsApp berichten op de door de werknemer gebruikte telefoon worden als een ontoelaatbare inbreuk op diens privacy beschouwd, nu de telefoon en daarmee de betreffende berichten deels een privé karakter droegen, omdat de telefoon immers ook privé werd gebruikt, hetgeen ook was toegestaan. De werkgever wordt door de rechtbank kwalijk genomen dat de laptop onder valse voorwendselen is ingenomen, namelijk niet voor het toevoegen van een update (zoals Weisz deed voorkomen) maar voor het onderzoek naar mogelijk onoorbaar gedrag van de werknemer. Tot slot acht de rechtbank van belang dat de werknemer onweersproken heeft gesteld dat Weisz een aantal van de e-mails, afkomstig van een van de g-mail accounts heeft gebruikt in een ontslagprocedure tegen een andere werknemer van Weisz. Dit levert een “extra” inbreuk op de privacy op, nu deze de verhouding Weisz-de werknemer te buiten gaat, aldus de rechtbank.

Rechtbank: Ernstige inbreuk op privacy van de werknemer

De kort geding rechter concludeert dat Weisz een ernstige inbreuk heeft gepleegd op het recht op privacy van de werknemer en dat Weisz zich niet als goed werkgever heeft gedragen en jegens de werknemer onrechtmatig heeft gehandeld. Maar wat is hiervan nu het gevolg?

Onrechtmatig bewijs buiten beschouwing laten?

De werknemer had aangevoerd dat, nu Weisz de betreffende gegevens op onrechtmatige wijze heeft verkregen, deze bij de beoordeling van de dringende reden niet mee mogen worden genomen. Hier is de rechter het niet mee eens. De vaststelling dat het bewijs onrechtmatig is verkregen heeft in het algemeen niet tot gevolg dat de resultaten van het onderzoek in een civiele procedure buiten beschouwing moeten worden gelaten. Daarvan zal, aldus de rechtbank, alleen in zeer bijzondere omstandigheden sprake kunnen zijn. En hiervan is volgens de rechter in deze zaak geen sprake. De rechtbank oordeelt dat de laptop weliswaar terug moet (het betrof een persoonlijk cadeau van een zakelijke relatie aan de werknemer), maar nu de verkregen gegevens gebruikt mogen worden, zal de werkgever hier niet wakker van liggen.

Geen vrijbrief voor fishing expeditions!

De rechtbank maakt duidelijk dat voorkomen moet worden dat het recht op privacy van een werknemer door het (onbelemmerd) gebruiken van onrechtmatig verkregen bewijs ernstig zou worden uitgehold. Volgens de rechtbank moet daarom als sanctie het toekennen van een schadevergoeding wegens het onrechtmatig handelen worden toegekend. Op deze wijze ontstaat er geen vrijbrief voor de werkgever om op onrechtmatige wijze gegevens te verkrijgen over een bepaalde handelwijze van een werknemer en blijft het tegelijkertijd mogelijk het gedrag van de werknemer te beoordelen met alle gegevens die boven tafel zijn gekomen.

De rechtbank meent dat een bedrag van € 7.500,- billijk is.

Gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen

De rechtbank neemt dan een voorschot op de bodemprocedure en oordeelt dat op grond van de aangevoerde (onrechtmatig) verkregen feiten het aannemelijk dat de bodemrechter de ontslagen in stand zal laten. Het ontslag zal daarom naar alle waarschijnlijk niet onregelmatig zijn en dat heeft tot gevolg dat de vordering van de werknemer betreffende de gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen.

Vordering tot geheimhouding toegewezen

De rechtbank oordeelt dat het aannemelijk is geworden dat de werknemer dit beding heeft geschonden, zodat Weisz er recht en belang bij heeft dat het beding versterkt wordt met een dwangsom.

“Verlinken” collega hoeft niet  

De rechtbank oordeelt dat van de werknemer niet kan worden gevergd dat hij de naam noemt van een oud collega die een geluidsopname heeft gemaakt. Het mag immers duidelijk zijn dat het achterliggende doel van Weisz is het treffen van sancties tegen deze persoon en daaraan hoeft de werknemer niet bij te dragen.

Conclusie: Van belang is dat u als werkgever in uw bedrijf een intern reglement opstelt inzake het gebruik van internet en e-mails en het onder omstandigheden controleren daarvan door de werkgever. Controleren dient uiteraard een legitiem doel te hebben (o.a. kostenaspect, beveiligingsaspect etc.). Bent u werknemer dan dient u zich goed te realiseren dat het behalen van een wit voetje bij uw toekomstige werkgever verstrekkende gevolgen voor u kan hebben. Het verrichten van de fishing expedition van de werkgever is weliswaar sterk veroordeeld door de rechtbank en heeft geleid tot een schadevergoeding, maar de werkgever mag de uitkomsten van dit onrechtmatige onderzoek wel degelijk gebruiken:  Tegen de werknemer zelf, tegen (oud) collega’s van de werknemer, maar ook tegen de opvolgende werkgever.  

Rechtstreeks uw vraag aan mij stellen?

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google photo

Je reageert onder je Google account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s