Zoete broodjes bakken door Subway afgestraft: Franchisenemers mogen niet gedwongen worden te arbitreren in New York

contractenOp 3 juni 2014 heeft het Gerechtshof in Amsterdam bepaald dat het arbitraal beding in de algemene voorwaarden van Subway nietig is. Een dure en gekunstelde manier van geschilbeslechting opleggen in de franchiseovereenkomst – naar vreemd recht en in het buitenland – is onredelijk bezwarend voor de franchisenemer en niet toegestaan. Mede vanwege de door minister Kamp op 25 juni 2014 aangekondigde acties is dit aanleiding bij het onderwerp stil te staan en de nieuwe ontwikkelingen te bespreken (vindplaats ECLI:NL:GHAMS:2014:2270).

Franchiseovereenkomst

Subway heeft in haar franchiseovereenkomsten een bijzondere wijze van geschilbeslechting opgenomen. Aan de franchiseovereenkomsten zijn de algemene voorwaarden van Subway gehecht en daarin staat kennelijk dat het recht van Liechtenstein van toepassing is. Indien er een geschil ontstaat tussen de franchisenemer en Subway dient de franchisenemer als gevolg daarvan een arbitrage aanhangig te maken in New York, in het Engels en volgens de regels van het UNCITRAL. Een dure aangelegenheid.

Nederlandse rechtbank bevoegd

De Subway franchisenemer te Enschede brengt een geschil voor de rechtbank te Amsterdam. Subway stelt dan dat de rechter in Nederland niet bevoegd is en dat de zaak in arbitrage in New York moeten worden beslecht. De franchisenemer stelt dat de in de algemene voorwaarden opgenomen wijze van geschilbeslechting nietig is omdat de bepaling onredelijk bezwarend zou zijn, ook volgens het recht van Liechtenstein. De rechtbank geeft de franchisenemer ongelijk, waarna hij hoger beroep instelt en de vraag nogmaals aan het Hof voorlegt.

Arbitrageclausule ongeldig?

Het Hof stelt direct vast dat het opmerkelijk is dat gekozen is voor het recht van Liechtenstein, terwijl de overeenkomst tussen partijen geen enkele relatie heeft met Liechtenstein. Vanuit het gezichtspunt van de franchisenemer is deze keuze volgens het Hof een complicerende en kostenverhogende omstandigheid.

Het Hof toetst het arbitrale beding aan artikel 879 van het burgerlijk wetboek van Liechtenstein dat bepaalt dat een bepaling nietig is wanneer deze bepaling voor een van de contractspartijen een “aanzienlijke onevenwichtigheid” met zich meebrengt. Het artikel luidt:

“3) Eine in vorformulierten Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist jedenfalls nichtig, wenn sie, unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, zum Nachteil eines Vertragsteils ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten verursacht.”

Aanzienlijke onevenwichtigheid?

Het Hof stelt voorop dat in de verhouding franchisenemer  – Subway, de franchisenemer als de economisch zwakkere partij heeft te gelden. De franchisenemer in deze zaak is een kleine startende ondernemer, die als franchisenemer van Subway een onderneming heeft gedreven; Subway is een multinational die, zoals zij zelf stelt, wereldwijd meer vestigingen heeft dan McDonald’s, aldus het Hof. De financiële middelen, de deskundigheid en economische kracht en macht van Subway gaan die van de franchisenemer verre te boven.

De franchisenemer zou, ook indien hij zonder juridische bijstand zijn zaak zou bepleiten, naar de Verenigde Staten moeten reizen om zijn zaak te kunnen verdedigen. Dit vormt volgens het Hof een aanzienlijke belasting in termen van geld, tijd en energie, nog ongeacht of de franchisenemer zoals hij (heel aandoenlijk) aanvoert, lijdt onder vliegangst.

Subway probeert tevergeefs het arbitrale beding te bagatelliseren door aan te geven dat Subway vaak afziet van een zitting en dat zij ook zou instemmen met een conference call. Het Hof maakt korte metten met deze stelling. Op grond van artikel 6 EVRM heeft de franchisenemer een recht om zijn zaak mondeling te bepleiten, en wordt dat recht min of meer illusoir gemaakt. Een conference call kan volgens het Hof niet gelijk worden gesteld met een mondelinge zitting. Gelet op het feit dat de franchisenemer zijn broodjeszaak exploiteert in Nederland (Enschede) en Subway een in Nederland gevestigde vennootschap is, is er ook geen toereikende rechtvaardiging voor een behandeling van het geschil tussen partijen in de Verenigde Staten, aldus het Hof. Dat in de Verenigde Staten moet worden geprocedeerd, is slechts in het voordeel van Subway, nu haar moederbedrijf daar gevestigd is.

Ook de omstandigheid dat de arbitrale procedure in de Engelse taal zou moeten worden gevoerd, draagt volgens het Hof bij aan de onevenredigheid die het beding meebrengt. De franchisenemer kan daardoor immers niet in het Nederlands, zijn moedertaal, procederen. Dat franchisenemer veelvuldig in het Engels heeft gecommuniceerd met Subway en anderen maakt dit volgens het Hof niet anders, nu het communiceren met een handelspartij als Subway niet gelijk kan worden gesteld aan het communiceren ten overstaan van een scheidsgerecht; daarvoor is kennis van juridische begrippen en uitdrukkingen in de Engelse taal nodig. Franchisenemer zou zich in de arbitrale procedure naar alle waarschijnlijkheid dan ook moeten laten bijstaan door een tolk, vervolgt het Hof, en zo eveneens aanzienlijke kosten moeten maken. Subway stelt weliswaar dat zij ‘in specifieke gevallen’ de kosten van een tolk voor haar rekening neemt, maar het Hof constateert dat Subway niet heeft aangeboden de kosten van een tolk voor de franchisenemer te dragen, zodat aan genoemde stelling geen betekenis toekomt, aldus het Hof.

De stelling van Subway dat deze wijze van geschilbeslechting goedkoper zou zijn voor de franchisenemer wordt door het hof (terecht) als onaannemelijk afgedaan.

Arbitrageclausule nietig

Het Hof concludeert dat de arbitrale overeenkomst een ‘erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten’ veroorzaakt en daarom naar het recht van Liechtenstein ongeldig is. Dat de franchisenemer in de vragenlijst van Subway heeft aangegeven het beding te begrijpen, is in dat verband irrelevant, aldus het Hof. Een poging van Subway om zich “in te dekken” tegen een mogelijk toekomstig verweer die mislukt.

 Meest recente ontwikkelingen op het gebied van franchise

Franchisewetgeving bestaat niet.  Minister Kamp heeft op 25 juni 2014 in een debat in de tweede kamer gemeld dat er ook geen speciale wetgeving gaat komen. Wel gaat de Nederlandse “Erecode” worden aangescherpt, zal er een onafhankelijke geschillencommissie in het leven worden geroepen waaraan geschillen moeten worden voorgelegd, en zal er daarin een omkering van de bewijslast gelden voor de franchisegever aldus de Minister (http://debatgemist.tweedekamer.nl/debatten/problemen-van-franchise-ondernemers). De ontwikkelingen die worden geschetst in het debat zijn voor de praktijk belangrijk en franchisegevers en – nemers dienen mijn inziens te anticiperen daarop in contractsonderhandelingen. Ingewikkelde en niet-gebalanceerde  franchiseovereenkomsten – niet alleen daar waar het de geschillenbeslechting betreft – zijn immers niet zonder meer waterdicht.

Vragen hierover? Belt of mailt u gerust op 0183-513745  /  theodora@lexwoodlegal.nl

 

Advertenties

Corendon vliegt uit de bocht in haar agentuurrelaties: wat is een level playing field-verplichting eigenlijk?

contractenOp 19 juni 2014 heeft de kantonrechter te Haarlem een interessante uitspraak gedaan in de zaak Corendon tegen Prijsvrij.nl (ECLI:NL:RBNHO:2014:6082). De kantonrechter heeft op basis van de agentuurovereenkomst tussen partijen vastgesteld dat Corendon, die een contractuele verplichting heeft tot het creëren van een zog. “level playing field”, als gevolg daarvan zelf geen lagere prijzen of hogere kortingen mag hanteren dan zij haar agenten doorgeeft en dat zij alle agenten dezelfde reissom en korting moet (op)geven. Corendon lijdt op grond van dit “level playing field” principe een (eclatante) nederlaag en moet naast de schadevergoeding, ook een klantenvergoeding betalen aan Prijsvrij. De vraag rijst daarom: wat is een “level playing field” eigenlijk en wat zijn dan de rechten van een agent?

De agentuurovereenkomst

Corendon is een reisorganisator/touroperator die pakketreizen aanbiedt, gedeeltelijk via haar eigen website en gedeeltelijk via agenten. Prijsvrij is een online aanbieder van reizen en hanteert een ‘Best Deal Garantie’: “Vind je namelijk precies dezelfde reis op een andere website goedkoper, dan betalen we jou het verschil terug”, zo luidt het motto van Prijsvrij. Op 20 juni 2012 hebben Prijsvrij en Corendon een agentuurovereenkomst gesloten. Prijsvrij heeft als gevolg hiervan recht op 9% van de reissom voor door Prijsvrij verkochte Corendon pakketreizen.

Ongelijk prijsbeleid

Al op de eerste dag gaat het mis tussen partijen. Prijsvrij bericht Corendat dat zij heeft geconstateerd dat Corendon aan andere agenten lagere prijzen doorgeeft voor haar reizen dan aan Prijsvrij. Corendon antwoordt aanvankelijk dat het probleem is veroorzaakt door “de invoer van aanbiedingen in ons backoffice systeem” c.q. dat “bugs” in het systeem hiervan de oorzaak zouden zijn. Na wat onderzoek wordt het Prijsvrij duidelijk dat de hogere prijs alleen voor Prijsvrij geldt en dat de ongelijkheid structureel is, zowel de andere agenten als Corendon zelf bieden lagere prijzen aan. Op enig moment besluit Corendon dat 115 hotels niet meer boekbaar zijn via de agenten, zodat een deel van het boekbare aanbod in een bepaalde periode wegvalt. Als klap op de vuurpijl ontdekt Prijsvrij dat Corendon aan diverse agenten (hogere) kortingen verstrekt die niet voor Prijsvrij gelden. Prijsvrij  beschuldigt Corendon van het niet nakomen van de zog. “level playing field” afspraak en van prijsmanipulatie. Prijsvrij maakt aanspraak op de hierdoor geleden schade ad € 1.034.552,- . Corendon zegt dan de agentuurovereenkomst op. Prijsvrij maakt dan eveneens aanspraak op een klantenvergoeding (goodwill) € 471.961,- verschuldigd vanwege deze beëindiging.

Level playing field

In de agentuurovereenkomst is een zog. “level playing field” verplichting opgenomen voor Corendon. Deze afspraak luidt: “De reisorganisator respecteert een level playing field terzake prijzen, beschikbaarheid en voorwaarden. Deze bepaling beoogt geen verplichtingen voor de reisagent in het leven te roepen.

Wat is een level playing field eigenlijk? Het beste kan dit begrip worden vergeleken met het spreekwoord:  “gelijke monniken, gelijke kappen“. Het speelveld is voor iedereen gelijk.

De eerste vraag waar partijen over twisten is of de level playing field verplichting ook geldt voor de verkoop door Corendon zelf: Met andere woorden is Corendon onderdeel van het level playing field, is Corendon een van de monniken? Corendon beweert van niet, en zegt dat deze bepaling uitsluitend bedoeld is om het speelveld tussen de agenten onderling (“in horizontale verhoudingen”) van hindernissen te ontdoen, en dat dit niet in de “verticale verhouding” zou gelden tussen de agent en Corendon. Corendon zou niet gebonden zijn aan deze verplichting bij haar eigen verkopen.

De kantonrechter is het hier niet mee eens. Door zelf reizen aan te bieden tegen lagere prijzen dan zij aan Prijsvrij doorgaf, heeft Corendon het ‘level playing field’ principe niet in acht genomen, aldus de kantonrechter. Corendon heeft hiermee volgens de kantonrechter gehandeld in strijd met de overeenkomst tussen partijen en is schadeplichtig.

Zijn alle agenten gelijk?

Corendon blijkt in haar agentuurrelaties vervolgens een onderscheid te hebben aangebracht tussen “gewone” agenten en “select agenten”. Volgens Corendon vormen de select agenten een aparte groep en kan Prijsvrij niet met deze groep select agenten over een kam worden geschoren. Met andere woorden: de monniken zijn niet gelijk, en dus zou volgens Corendon, ongelijke behandeling toelaatbaar zijn in de vorm van hogere kortingen voor de select agenten. Volgens Corendon vindt dit haar rechtvaardiging in de omstandigheid dat de select agenten bijdragen in de kosten van die marketingacties. Op zichzelf is dit nog geen slechte reden: Immers, als je niet meebetaalt aan hoge marketingkosten kun je ook geen aanspraak maken op de korting die daarmee is gemoeid. De kantonrechter wijst dit echter af, nu gesteld noch gebleken is dat Prijsvrij hierop is gewezen door Corendon, en dat Prijsvrij op grond van het ontbreken van een kwalificatie als select agent in haar contract had kunnen en moeten begrijpen dat zij als ‘gewoon agent’ niet voor alle kortingsacties in aanmerking zou komen. Volgens de rechter heeft Corendon Prijsvrij niet goed c.q. duidelijk genoeg geïnformeerd en is de overeenkomst op dit punt ontoereikend. Corendon is gehouden alle extra marketingkosten en schade vanwege de “best deal”garantie van Prijsvrij te vergoeden.

Criteria voor goodwill/klantenvergoeding

Wanneer krijgt een agent goodwill? Bij het einde van de handelsovereenkomst heeft een agent recht op een klantenvergoeding voor zover: a) hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en b) de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten.

Geen vast klantenbestand vereist

Volgens Corendon komt aan Prijsvrij geen klantenvergoeding toe, omdat de door Prijsvrij verkochte reizen geen meerwaarde voor Corendon hebben opgeleverd in de vorm van vaste klantcontacten. De kantonrechter wijst Corendon erop dat het niet nodig is op grond van de wet dat sprake is van vaste klantcontacten. De kantonrechter is hier erg summier, maar de wet heeft het inderdaad over aanzienlijke voordelen, hetgeen enige duurzaamheid verondersteld, maar de oprekking tot vast klantenbestand is mijn inziens inderdaad niet juist. De kantonrechter vervolgt dan door te zeggen dat nu niet in geschil is dat Prijsvrij gedurende de agentuurovereenkomst een aanmerkelijke hoeveelheid boekingen van door Corendon aangeboden reizen heeft gerealiseerd en aannemelijk is dat daarmee de omzet van Corendon substantieel is vergroot, komt aan Prijsvrij een klantenvergoeding toe.

Hoogte goodwillvergoeding?

Ingevolge artikel 2 van lid 7:442 BW is het bedrag van de vergoeding niet hoger dan de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur. De redenering van Corendon dat een vergoeding ter grootte van één jaar provisie onredelijk is gelet op de duur van de agentuurovereenkomst (16 maanden) wordt afgewezen. Prijsvrij legt een door haar accountant opgestelde berekening over van het totale door haar ontvangen bedrag aan provisie over de periode 1 augustus 2011 tot en met 31 oktober 2013, dat niet door Corendon wordt betwist, en dus volledig wordt toegewezen.

Afgifte administratie door principaal

Agenten hebben recht op inzage in de administratie van de principaal. Zij hebben geen recht op afgifte daarvan, noch hebben zij een algemeen recht van onderzoek . Prijsvrij vraagt echter afgifte van de administratie van Corendon om haar schade inzake het wegvallen van de 115 hotels te berekenen, hetgeen de kantonrechter goedkeurt, nu Corendon niet betwist dat deze beperking in het aanbod in strijd is met het contract. De kantonrechter oordeelt dan dat Prijsvrij daarom een rechtmatig belang heeft bij inzage in de administratie van Corendon en Corendon moet deze afgeven over een periode van twee maanden op straffe van een dwangsom van maximaal Euro 50.000.

Een prijsvechtende agent: mag dat?

Corendon heeft een tegenvordering ingesteld met – kort gezegd – als kern dat de agent in strijd met de overeenkomst en de zorgplicht van de agent zou hebben gehandeld door kortingen te verstrekken. Met andere woorden: de agent had de prijzen van de principaal moeten opvolgen. De rechtbank tikt Corendon weer op de vingers en oordeelt dat de agentuurovereenkomst tussen partijen geen expliciet verbod voor Prijsvrij inhield op de door haar aangeboden reizen kortingen te verlenen. Volgens de kantonrechter kan dat ook niet uit de level playing field verplichting worden afgeleid. Hoewel de kantonrechter dat niet in zijn overweging noemt, lijkt het erop dat hij hier wijst op de omstandigheid dat de bepaling uitdrukkelijk stelt dat niet beoogt is de agent verplichtingen op te leggen. De tegenvordering van Corendon wordt op alle onderdelen afgewezen.

Conclusie: Van belang is duidelijke en volledige contractsbepalingen te formuleren. Gebruik van algemene (Engelse) termen (level playing field), zonder nadere uitleg en invulling, is gevaarlijk. Vooral als partijen dat begrip dan op geheel eigen wijze uitleggen. Zou in gewoon Nederlands zijn opgeschreven wat deze bepaling inhoudt, dan zou de rechter minder vrijheid hebben gehad om deze uit te leggen. Een andere wijze les is dat bepaalde kennis over de opzet en structuur van de verkooporganisatie (verschillende soorten agenten met verschillende rechten en verplichtingen) niet verondersteld moet worden bij de agent. Wees dus duidelijk over de inhoud en omvang van de wederzijdse verplichtingen. Tot slot: Een klantenvergoeding is ook verschuldigd wanneer geen sprake is van een vast klantenbestand. Het kunnen aantonen dat er een aanzienlijke omzetstijging is die enige vorm van duurzaamheid heeft is volgens de wet voldoende. Vaak is het bestaan van een non-concurrentiebeding na afloop een belangrijke aanwijzing dat er een aanzienlijk voordeel is voor de principaal. Als dat er niet is, kan dat mijn inziens een aanwijzing zijn dat dit voordeel minder aannemelijk is.