Schending van de informatieplicht jegens de distributeur leidt tot opzij zetten exoneratie clausule uit distributieovereenkomst

Building_DialogueOp 9 juli 2014 heeft de Rechtbank Rotterdam een uitspraak gedaan over de informatieplicht van een leverancier jegens zijn exclusieve distributeur in de zog. Omega Pharma zaak. De schending van de informatieplicht is zo ernstig dat de uitsluiting van aansprakelijkheid (exoneratie) opzij wordt gezet (vindplaats ECLI:NL:RBROT:2014:6080).

De feiten

PM is de leverancier van een shampoo tegen hoofdluis.  De shampoo wordt in diverse lidstaten van de EU verkocht. Zo wordt de shampoo in Griekenland sinds 2004 exclusief op de markt gebracht door haar distributeur Omega Pharma.

Verkoopverbod in andere lidstaten verzwegen

In 2007 wordt PM door de lokale toezichthouders verboden de shampoo nog langer te verkopen in Duitsland en in Zwitserland. De Zwitserse toezichthouder spreekt hierbij een verkoopverbod uit voor de gehele EU (waartoe de toezichthouder feitelijk onbevoegd is). De shampoo zou een (veel) te hoge concentratie hebben van een bepaalde stof (“TEA”) die oogirritatie veroorzaakt en indien gemengd met andere stoffen kankerverwekkend zou zijn. PM laat na Omega Pharma over de verkoopverboden te informeren en gaat verder met haar leveringen aan de Griekse distributeur. In 2008 laat PM aan Omega Pharma weten dat zij de formule van de shampoo heeft aangepast qua geur en kleur naar aanleiding van “received comments” hierop; het zou slechts gaan om een aanpassing van “inactieve” bestanddelen, aldus PM.

Recall in gebied distributeur

Korte tijd na ontvangst van de brief inzake de aanpassing van de formule, vindt er een incident plaats in Griekenland waarbij een kind oogletsel oploopt. Dit leidt ertoe dat de verkoop van de shampoo in Griekenland wordt verboden door de Griekse toezichthouder. Na nog een tweede incident waarbij een kind oogletsel oploopt, besluit de Griekse toezichthouder tot een recall.

Schadeclaim distributeur: gebrekkig product en schending informatieplicht

Omega Pharma vordert dientengevolge haar schade van PM die is ontstaan door de twee incidenten.  Omega Pharma legt aan haar vorderingen ten grondslag dat PM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten distributieovereenkomst door (i) levering van een gebrekkig product en (ii) schending van de op haar rustende zorgplicht om Omega Pharma te informeren over het door twee nationale toezichthouders opgelegde verbod de shampoo te verhandelen.

Omega Pharma stelt dat PM heeft nagelaten haar te waarschuwen voor de onveiligheid van het product. Volgens Omega Pharma is zij door PM bewust misleid over de werkelijke reden voor de wijziging van de formule van de shampoo en is de schade derhalve veroorzaakt door opzettelijk althans met grove schuld handelen van PM. Om die reden komt PM geen beroep toe op de exoneratieclausule in de distributieovereenkomst, aldus Omega. De schade die hierdoor is ontstaan, bestaat uit het (nog niet vastgestelde) bedrag waartoe Omega Pharma in de Griekse procedures zal worden veroordeeld en de directe en indirecte schade als gevolg van de door Griekse toezichthouder gelaste recall. Omega Pharma wordt volledig in het gelijk gesteld.

Informatieplicht leverancier mogelijke (veiligheids)risico’s

De rechtbank oordeelt dat partijen bij een exclusieve distributierelatie van elkaar mogen verwachten dat zij door de ander op de hoogte worden gesteld van voor het product relevante ontwikkelingen. Een exclusief distributeur mag in het bijzonder verwachten dat de producent hem informeert over mogelijke veiligheidsrisico’s voor haar afnemers en daaruit mogelijk voortvloeiende aansprakelijkheid van de distributeur.
PM had Omega Pharma de uitvoerig gemotiveerde besluiten van de Duitse en Zwitsers toezichthouders dus niet mogen onthouden. Dat in de Duitse en Zwitserse besluiten geen recall van de reeds in verkeer gebrachte producten is gelast, doet niet af aan de zorgplicht die op PM rustte om Omega Pharma te informeren. Ook zonder een recall had Omega Pharma een evident belang om door PM te worden geïnformeerd, aldus de rechtbank. Immers, zij liep risico aansprakelijk gesteld te worden voor de schade wegens verkoop van een onveilig product en had hierover geïnformeerd moeten worden.

Bewuste roekeloosheid zet exoneratie opzij

De rechtbank is van oordeel dat de gedragingen van PM in de gegeven omstandigheden als bewust roekeloos moeten worden aangemerkt en dat een beroep op het exoneratiebeding om die reden als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. PM heeft roekeloos gehandeld door de shampoo aan Omega Pharma te blijven verkopen, ondanks dat twee toezichthouders op basis van deskundigenonderzoek (en na PM hierover te hebben gehoord), hadden vastgesteld dat de shampoo een gevaar voor de gezondheid en veiligheid van de gebruikers opleverde en nadat één van de twee nationale toezichthouders PM zelfs expliciet (en al dan niet onbevoegd) had verboden de shampoo nog in de EU nog op de markt te brengen. Door deze essentiële informatie bewust te verzwijgen voor haar Griekse distributeur Omega Pharma, komt aan PM geen beroep toe op het exoneratiebeding, aldus de rechtbank.

Bovendien heeft PM Omega Pharma misleid door de wijziging van de formule als een aanpassing louter ter verbetering van de geur en kleur van de shampoo te presenteren. Op zijn minst had PM er op dat moment op moeten wijzen dat de (belangrijkste) reden voor wijziging was gelegen in het feit dat het Product in de oude samenstelling in meerdere landen niet meer verkocht mocht worden. Ook misleidend is volgens de rechtbank de vermelding door PM in de brief dat zij de verbeteringen heeft bereikt “ by changing the concentration of a few specific inactive ingredients ” en dat de actieve bestanddelen van de shampoo ongewijzigd bleven.

Conclusie: Partijen bij een exclusieve distributieovereenkomst hebben volgens de rechtbank de plicht om elkaar te informeren over relevante ontwikkelingen. Mogelijke veiligheidsrisico’s zijn relevant en moeten dus gemeld worden. Ook wanneer deze zich op een ander territorium dan dat van de distributeur voordoen. Deze informatieplicht bij veiligheidsissues ontstaat aan de zijde van de leverancier dus niet pas wanneer sprake is van een recall, maar (veel) eerder, zodat de distributeur maatregelen kan treffen om schade te voorkomen. De uitspraak is voor leveranciers van belang nu deze de zorgplicht richting distributeurs ter zake de informatieplicht en de “productbewakingsplicht” inkleurt.

Wanneer de informatieplicht wordt geschonden, ontstaat aansprakelijkheid. Deze kan weg gecontracteerd zijn in de distributierelatie (d.m.v. een exoneratie). Wanneer sprake is van grove nalatigheid of opzet wordt een beroep op een exoneratie opzij gezet omdat dit onaanvaardbaar is. In deze zaak heeft de leverancier bewust onjuiste informatie verstrekt (o.a. daar waar het de aanpassing van de samenstelling van de shampoo betrof) en de distributeur bewust misleid. Een beroep op een exoneratieclausule is daarom niet aan de orde. De leverancier heeft luizen in de pels gepoot van de distributeur en moet volgens de rechtbank diens volledige schade vergoeden.

Advertenties