Een “min of meer vast arbeidspatroon” bij een nul-uren contract leidt tot loondoorbetaling bij ziekte

 

contracten

Op 13 oktober 2014 heeft de kantonrechter te ‘s Hertogenbosch een uitspraak gedaan over loondoorbetaling bij ziekte van een werknemer met een zogenaamd nul-uren contract (ECLI:NL:RBOBR:2014:5678). De kantonrechter wijst erop dat als er sprake is van een “min of meer vast arbeidspatroon”, de werkgever gehouden is het loon bij ziekte van de oproepkracht door te betalen. Wanneer ontstaat deze verplichting voor de werkgever?

Nul-uren contract

Werkneemster werkt in een callcenter. Zij heeft een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (nul-uren contract) voor de periode van 1 oktober 2012 tot 1 april 2013. Werkneemster meldt zich na 2,5 maand, medio december 2012, ziek. Werkneemster heeft elke week gewerkt, variërend van 12 uur tot 2 uur per week. De keren dat zij minder werkte, had werkneemster opleidingsverplichtingen, was zij ziek, althans was zij naar huis gestuurd omdat zij haar target niet haalde. Vanaf de ziektedatum heeft werkneemster geen loon meer ontvangen. Zij maakt dan aanspraak op doorbetaling tijdens de arbeidsongeschiktheid. De werkgever, HMS, heeft dat geweigerd.

Loonvordering

Werkneemster dagvaardt HMS en vordert loondoorbetaling vanaf 13 december 2012 tot 1 april 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente en kosten.

Vordering tot loondoorbetaling

Werkneemster stelt dat zij vanaf 1 oktober 2012 in een regelmatig arbeidspatroon heeft gewerkt. Afspraak was dat zij 12 uur per week zou werken, op dinsdag-, woensdag- en vrijdagavond telkens 4 uur. Werkneemster stelt dat er nooit sprake is geweest van een oproep. Als zij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden, zou zij haar uren hebben gewerkt. Om die reden, aldus werkneemster, heeft zij recht op doorbetaling van het loon, gebaseerd op 12 uur per week, over de periode van 12 december 2013 tot 1 april 2013.

De werkgever heeft hiertegen verweer gevoerd en gesteld dat het werkrooster wekelijks tussen de leidinggevende en werkneemster werd afgestemd. Van een vast rooster was geen sprake. Dat blijkt ook uit het overzicht van gewerkte uren aldus de werkgever, dat niet altijd hetzelfde was. Omdat werkneemster niet meer is ingeroosterd, is er geen verplichting tot loondoorbetaling, aldus de werkgever. De kantonrechter is het hier niet mee eens.

Regelmatig arbeidspatroon?

De kantonrechter stelt voorop dat een werknemer met een nul-uren contract in geval van arbeidsongeschiktheid aanspraak heeft op doorbetaling van loon, wanneer de werknemer, indien de ziekte niet was opgetreden, arbeid zou hebben verricht. De duur van de loonaanspraak is dan in beginsel beperkt tot de duur van de beoogde tewerkstelling.

De kantonrechter hecht groot belang aan de omstandigheid dat werkneemster in de weken waarin zij 12 uur werkte steeds vier uur per avond werkte van 17:30 uur tot 21:30 uur op dinsdag-, woensdag- en vrijdagavond. Ook is van belang, aldus de kantonrechter, dat werkneemster niet iedere week uitdrukkelijk werd opgeroepen om te komen werken, maar dat iedere week alleen het rooster met haar werd afgestemd. Op grond hiervan stelt de kantonrechter vast dat werkneemster tot haar ziekmelding op 13 december 2012 in “een min of meer vast patroon” werkte.

Vaststaat voorts dat zij vanaf de dag van ziekmelding, 13 december 2012, niet meer is ‘opgeroepen’. Niet gesteld en nergens uit blijkt dat HMS het werk dat werkneemster tot haar ziekmelding verrichtte niet meer kon aanbieden omdat het niet meer beschikbaar zou zijn. De kantonrechter vindt het op grond hiervan voldoende aannemelijk dat werkneemster, indien zij niet ziek zou zijn geworden, vanaf 13 december 2013 voor HMS zou hebben verder gewerkt in het min of meer vaste patroon zoals hiervoor vastgesteld en er is volgens de rechter geen reden om te betwijfelen dat dat het geval zou zijn geweest tot het einde van het dienstverband op 1 april 2013.

Werkneemster heeft derhalve, op de voet van artikel 7:629 BW, recht op loondoorbetaling vanaf 13 december 2012. Omdat zij kennelijk de ene week 12 uur werkte en vaak de andere week 8 uur in verband met het volgen van een opleiding, moet als gemiddeld aantal gewerkte uren per week 10 worden aangehouden, aldus de kantonrechter. Daar komt het vakantiedagenpercentage van 9,6% bij, zodat moet worden uitgegaan van 10,96 uren per week.

Conclusie: Een oproepcontract (zoals een nul-urencontract) is bedoeld om pieken/drukte in het werk op te vangen of ziekte bij personeel. Alleen wanneer iemand nodig is, wordt hij opgeroepen. De oproepovereenkomst bepaalt dat iemand alleen loon ontvangt, wanneer hij hiervoor heeft gewerkt. Wanneer echter, ondanks de afspraken, een vast arbeidspatroon ontstaat, dan is de werkgever een vast (maand)loon aan een oproepkracht verschuldigd. Wanneer een oproepcontract feitelijk wordt ingezet buiten situaties van drukte of inval, en er dus een dergelijk vast arbeidspatroon ontstaat, dan komt de oproepkracht bescherming toe en ontstaat het rechtsvermoeden dat er sprake is van een gewone arbeidsovereenkomst. In deze casus werd iemand steeds op vaste dagen ingeroosterd, en kreeg zij wekelijks het werkrooster opgestuurd. Op grond hiervan heeft de kantonrechter een arbeidsovereenkomst aangenomen voor de resterende duur van het oproepcontract voor het gemiddeld aantal gewerkte uren. De werkgever kan tegenbewijs leveren van dit rechtsvermoeden van arbeidsomvang, maar eenvoudig is dat niet. Het ongewenste risico voor de werkgever van het inzetten van oproepkrachten met een “min of meer vast arbeidspatroon” is dat deze als normale werknemers worden beschouwd, die aanspraak kunnen maken op bescherming (zoals loondoorbetaling bij ziekte) en er van “flexibele” inzet geen sprake is.

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust naar 0183-513745 / theodora@lexwoodlegal.nl

 

Advertenties

Werkgevers opgelet: de ontbindingsvergoeding vervalt niet door het overlijden van de werknemer

 

Best_Solution

Ontbinding op termijn

Werkgever en werknemer komen op termijn de ontbinding van de arbeidsovereenkomst overeen en laten dit in een beschikking van de kantonrechter vastleggen. Vóór de door de kantonrechter uitgesproken einddatum van de arbeidsovereenkomst komt de werknemer echter te overlijden. Is de werkgever dan nog verplicht om de ontbindingsvergoeding te betalen aan de erfgenamen? Anders dan het Hof Arnhem heeft de Hoge Raad deze vraag op 3 oktober 2014 bevestigend beantwoord: De werkgever dient de vergoeding uit te keren aan de erfgenamen (ECLI:NL:HR:2014:2898).

Werkgever weigert betaling ontbindingsvergoeding

Werknemer (erflater) is vanaf 1983 in dienst geweest bij Domijn. In de loop van 2009 hebben erflater en Domijn overeenstemming bereikt over beëindiging van het dienstverband tegen 1 april 2010 en een door Domijn te betalen vergoeding van € 65.952,-. Domijn verzoekt de kantonrechter bij beschikking van 31 augustus 2009 de arbeidsovereenkomst per 1 april 2010 te ontbinden, onder toekenning aan erflater van een vergoeding groot € 65.952,– “ten titel van suppletie op een eventuele uitkering krachtens de sociale verzekeringswetten, dan wel een elders te verdienen lager salaris”. Op 30 december 2009 (nog vóórdat de arbeidsovereenkomst volgens de beschikking eindigt) komt erflater te overlijden. De erfgenamen maken jegens Domijn aanspraak op betaling van de ontbindingsvergoeding die Domijn van de hand wijst op de grond dat de arbeidsovereenkomst door het overlijden van erflater op 30 december 2009 van rechtswege (ingevolge art. 7:674 lid 1 BW) is geëindigd. Geen arbeidsovereenkomst, geen vergoeding, aldus de werkgever. De erfgenamen wenden zich dan tot de kantonrechter en vorderen dat Domijn wordt veroordeeld tot betaling van de ontbindingsvergoeding. De kantonrechter geeft de erfgenamen gelijk.

Hof wijst op causaliteit: geen arbeidsovereenkomst, geen ontbindingsvergoeding

Domijn gaat in hoger beroep en krijgt van het Hof gelijk. Het Hof overwoog dat de ontbindingsvergoeding onlosmakelijk verbonden is met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Door het (onverwacht) overlijden van erflater is de arbeidsovereenkomst van rechtswege (en eerder) geëindigd. Door het eindigen van de arbeidsovereenkomst op 30 december 2009 kan er, volgens het Hof, logischerwijze ook geen sprake meer zijn van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Er viel niets te ontbinden, en dus verviel de vergoedingsplicht, aldus het Hof. In de literatuur is hierna een discussie ontstaan over de juistheid van dit standpunt, nu hiermee de rechtskracht van een rechterlijk vonnis “achteraf” wordt ontnomen.

Hoge Raad: gesloten stelsel van rechtsmiddelen

De erfgenamen laten het er niet bij zitten en wenden zich tot de Hoge Raad. De Hoge Raad geeft de erfgenamen gelijk onder verwijzing naar de leer van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dit gesloten stelsel houdt in dat tegen een onjuiste rechterlijke uitspraak alleen kan worden opgekomen door daartegen een rechtsmiddel in te stellen (hoger beroep). Gebeurt dit niet, bijvoorbeeld wanneer hoger beroep niet mogelijk is (zoals tegen een ontbindingsbeschikking van de kantonrechter) dan gaat een uitspraak in kracht van gewijsde en komt een uitspraak rechtskracht toe. Het overlijden van een werknemer ontneemt aan een beschikking niet automatisch de rechtskracht.

Volgens de Hoge Raad is de vergoeding alleen dan niet verschuldigd indien in de beschikking zelf is bepaald dat de daarin toegekende vergoeding slechts verschuldigd zal zijn indien de arbeidsovereenkomst op de datum met ingang waarvan wordt ontbonden nog bestaat, dan wel indien die beschikking in die zin moet worden begrepen omdat in de daaraan ten grondslag liggende beëindigingsovereenkomst een voorwaarde van die strekking is opgenomen. De Hoge Raad oordeelt: “Nu noch in de ontbindingsbeschikking, noch in de beëindigingsovereenkomst is bepaald dat de vergoeding slechts verschuldigd zal zijn indien de arbeidsovereenkomst op 1 april 2010 nog bestaat, is de vergoeding verschuldigd, ook al is de arbeidsovereenkomst door het overlijden van erflater eerder dan op die datum geëindigd.”

Conclusie: Indien de werknemer overlijdt na de beschikkingsdatum, maar vóór de ontbindingsdatum, blijft de ontbindingsvergoeding verschuldigd. De erfgenamen kunnen daar dan aanspraak op maken en de werkgever dient de ontbindingsvergoeding uit te keren ongeacht het overlijden van de werknemer. Dit is anders indien de ontbindingsbeschikking of de beeindigingsovereenkomst bepalen dat de ontbindingsvergoeding vervalt door het overlijden van de werknemer c.q. wanneer als voorwaarde voor betaling het bestaan van arbeidsovereenkomst wordt gesteld op het moment van ontbinding.

Heeft u vragen hierover? Belt of mailt u gerust: 0183-513745 / theodora@lexwoodlegal.nl

 

Ontslag op staande voet: geef je werkgever geen kopstoot

Best_Solution

Op 9 september 2014 heeft het Hof Den Bosch een vonnis van de kantonrechter bekrachtigd waarin een kopstoot van een werknemer heeft geleid tot een ontslag op staande voet (ECLI:NL:GHSHE:2014:3537)

Feiten: de kopstoot

Werknemer is chauffeur en ongeveer 10 jaar in dienst wanneer in juni 2012 tussen werknemer en diens leidinggevende een functioneringsgesprek plaatsvindt. Bij dit gesprek is ook een collega van de afdeling planning aanwezig. Tijdens dit gesprek wordt werknemer op staande voet ontslagen. Enkele dagen later mag werknemer op gesprek komen en zijn kant van het verhaal doen. Uit de verklaringen van zowel werknemer, leidinggevende en de aanwezige planner blijkt dat het functioneringsgesprek uit de hand is gelopen naar aanleiding van een discussie over het dragen van verplichte bedrijfskleding. De werknemer wil het functioneringsgesprek daarop beëindigen, vraagt het onderwerp te laten rusten en als de leidinggevende dit weigert, maakt hij aanstalten om de ruimte te verlaten. De leidinggevende zegt dan tweemaal “Hier!” tegen de werknemer. De werknemer verklaart een “waas” voor ogen te hebben gekregen, loopt dan op de leidinggevende af en geeft deze een (bijna) kopstoot.

Beroep nietigheid ontslag faalt

De werknemer vecht het ontslag op staande voet aan en stelt zich beschikbaar om de bedongen arbeid te hervatten. De werkgever weigert dit, en dan spant de werknemer een procedure aan bij de kantonrechter waarin hij doorbetaling van zijn salaris eist. De kantonrechter geeft de werknemer ongelijk, waarna hij hoger beroep instelt.

Wetenschap slechte psychische gesteldheid werknemer niet relevant noch bewezen

De werknemer geeft in het hoger beroep aan dat de leidinggevende wetenschap had van de slechte psychische gesteldheid en persoonlijke omstandigheden van werknemer (echtscheiding, verkeersongeval) en dat hij – nu hij op vijandige toon het gesprek voortzette – de uitbarsting min of meer zelf zou hebben “getriggerd”. De werknemer had juist het gesprek willen beëindigen, en willen weglopen, hetgeen de leidinggevende had moeten toestaan om escalatie te voorkomen, aldus de werknemer. Hierdoor reageerde werknemer niet meer op rationele wijze. Ook betoogt de werknemer tevergeefs dat hij niet de intentie had om letsel toe te brengen, en dat hij voor zover hij het voorhoofd van de leidinggevende had geraakt, dit werd veroorzaakt omdat zij dicht bij elkaar zouden staan en hij slechts een schijnbeweging had willen maken. Bovendien had de werknemer zich bedacht en was het zo ver niet gekomen; een bijna kopstoot dus. Een ongelukkige samenloop van omstandigheden, waarvoor werknemer direct al zijn excuses heeft aangeboden.

Maatstaf ontslag op staande voet

Het hof oordeelt dat van een ongelukkige samenloop van omstandigheden geen sprake is. Het Hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:678 eerste lid, BW als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW worden beschouwd, zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is.

De afweging vindt plaats in het nadeel van werknemer. Het hof verwerpt de stelling van de werknemer dat hij geen fysiek geweld heeft uitgeoefend, althans dat het met dit fysieke geweld wel zou meevallen. Ook het aanraken van het voorhoofd als gevolg waarvan hoofdpijn ontstaat (hetgeen niet is bestreden), levert (opzettelijk) fysiek geweld op.

Conclusie: Het Hof is van oordeel dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd dat zij, ondanks het (vastgestelde) fysieke geweld van werknemer ten gevolge waarvan een leidinggevende letsel heeft ondervonden, het dienstverband met werknemer laat voortduren. Het Hof geeft aan dat dit niet anders is, wanneer er vanuit zou moeten worden gegaan dat de leidinggevende “Hier” zou hebben geroepen.  Het ontslag op staande voet is geheel terecht voor de (bijna) kopstoot.

Heeft u vragen? Belt u dan naar 0183-513 745  of mailt u naar theodora@lexwoodlegal.nl