Wanneer kan een ondernemer een succesvol beroep doen op de Mededingingswet?

Best_Solution

Op 13 mei 2015 heeft de rechtbank Leeuwarden in kort geding een erg leuk vonnis gewezen over de sport en het mededingingsrecht (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNNE:2015:2475). Uit het vonnis (dat o.a. gaat over het kartelverbod) blijken de zeer strenge eisen en voorwaarden waaraan een succesvol beroep op de Mededingingswet moet voldoen. Wat zijn die eisen?

Wie kaatst mag de bal verwachten

De KNKB is de bond voor de kaatssport. Bij de bond zijn maar liefst 124 verenigingen aangesloten, waarvan het overgrote deel in Fryslân is gevestigd. Bij die verenigingen zijn circa 15.000 leden aangesloten.

In het kaatsreglement zijn – onder andere – specifieke voorschriften opgenomen met betrekking tot de kaatshandschoen. Voor de kaatshandschoen met versteviging geldt een aantal aanvullende eisen. Een van die eisen is dat alléén licentienemers wedstrijdhandschoenen mogen maken. Er zijn sinds jaar en dag drie licentienemers die jaarlijks ongeveer 180 wedstrijdhandschoenen maken. Nieuwe licenties worden niet afgegeven, daar is de markt te klein voor aldus de KNKB.

Eiser is (wedstrijd)kaatser op het hoogste niveau. Daarnaast is eiser kaatswantmaker. Eiser heeft zich tot de KNKB gewend omdat hij als licentiehouder voor wedstrijdhandschoenen aangemerkt wil worden. De KNKB weigert dat sinds 2012. Eiser is hierdoor gedwongen handschoenen te kopen bij zijn grootste rivaal in de kaatssport en dat zint hem niet.

Hoewel de KNKB per 1 januari 2016 het licentiebeleid “opengooit” – nieuwe toetreders kunnen dan op basis van objectief vastgestelde criteria worden toegelaten als licentiehouder – kan en wil eiser niet zolang wachten en start een kort geding op.

De kaatssport in Fryslân: Sprake van een kartel?
Eiser vordert dat de rechter in kort geding – kort gezegd – aan de KNKB oplegt, op straffe van een dwangsom, eiser te erkennen als licentiehouder, of toe te staan dat eiser een sub-licentie krijgt zodat ook hij kaatswanten mag produceren.

Eiser doet dit met een beroep op de Mededingingswet. Het licentiebeleid van de KNKB zou volgens eiser hiermee strijdig zijn, omdat het nieuwe toetreders tot de markt wordt verhinderd om licentiehouder te worden. Er is sprake van een ongeoorloofde marktverdeling tussen de KNKB en de huidige licentiehouders. Bovendien is sprake van misbruik van een economische machtspositie door de KNKB, aldus eiser.

Kostbaar marktonderzoek door derde onvoldoende
Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt, dat sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht, gewezen op de uitkomsten van een in zijn opdracht uitgevoerd marktonderzoek. Hieruit volgt onder meer dat 84% van alle kaatsers die een kaatswant gebruiken, speelt met een kaatswant van een van de drie licentiehouders waardoor sprake is van een feitelijk monopolie, aldus eiser.

De Mededingingswet – het wettelijk kader
Eiser doet een beroep op de artikelen 6 en 24 van de Mw.

Artikel 6 lid 1 Mw bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst verboden zijn (het verbod van mededingingsafspraken).

Artikel 24 lid 1 Mw bepaalt dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie.

Het kaatsreglement: strekking/gevolg om mededinging te beperken?
De rechter overweegt dat niet kan worden aangenomen dat het kaatsreglement de strekking heeft om de mededinging op de markt van de kaatshandschoenen te beperken. Evenmin kan volgens de rechter met zekerheid worden vastgesteld dat het gevoerde licentiebeleid tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt.

Zeer strenge maatstaf vaststelling verstoring mededinging
De rechter haalt de (zeer) strenge maatstaf aan: De vaststelling dat een overeenkomst mededinging verstorende gevolgen heeft, vergt volgens vaste jurisprudentie een feitelijk onderzoek – in de vorm van een marktanalyse – waaraan hoge eisen worden gesteld (HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0285). Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345).

Verstoring van de mededinging moet merkbaar zijn
De rechter voegt hieraan toe dat voor de toepasselijkheid van het verbod van mededingingsafspraken het moet gaan om overeenkomsten die ertoe (kunnen) leiden dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar wordt beïnvloed.

In het onderhavige geval heeft eiser weliswaar een rapport van een in zijn opdracht uitgevoerd marktonderzoek overgelegd, maar dit onderzoek is naar het oordeel van de rechter niet voldoende overtuigend om aan te nemen dat hier sprake is van een ongeoorloofde mededingingsbeperking als bedoeld in artikel 6 Mw.

Volgens de rechter omdat niet duidelijk is gedefinieerd wat de relevante markt is die is onderzocht: Is dit de markt van de kaatshandschoenen of de markt van de wedstrijdkaatshandschoenen? Dat maakt natuurlijk uit, omdat de eerste groter is dan de tweede en de omvang van het marktaandeel bepaalt. De rechter overweegt dat uit het rapport weliswaar het beeld naar voren komt dat de markt voor wedstrijdhandschoenen wordt gedomineerd door de rivaal van eiser, maar hieruit kan niet worden afgeleid dat door het licentiebeleid zoals dat door de KNKB wordt gevoerd, de mededinging op de gehele markt van kaatshandschoenen merkbaar wordt beperkt. Dit klemt temeer nu eiser uitdrukkelijk heeft gesteld dat hij ook zou willen opereren op de markt van niet-wedstrijdkaatsers en dat hij daarin wordt belemmerd doordat hij geen licentie heeft voor het maken van wedstrijdhandschoenen. Overigens heeft eiser dat laatste niet met voldoende concrete gegevens onderbouwd, aldus de rechter.

De rechter overweegt dan: “Inhoudelijk heeft het rapport meer de kenmerken van een – steekproefsgewijze – enquête dan van een volledig marktonderzoek. Daarbij is de vraag naar kaatshandschoenen aan de hand van interviews met 51 gebruikers in beeld gebracht, maar is de aanbodzijde onderbelicht gebleven. Al met al kunnen aan het uitgevoerde onderzoek vooralsnog geen harde conclusies worden getrokken ten aanzien van de gestelde strijd met de Mw.”

De rechter komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat – nu een deugdelijke analyse ontbreekt – niet zonder meer kan worden aangenomen dat sprake is van een merkbare marktverstoring op een relevante markt van (wedstrijd)kaatshandschoenen. De rechter sluit dit niet uit, maar is van oordeel dat in dit verband nader feitenonderzoek nodig is en zo nodig aanvullend bewijs van de zijde van eiser. Daarvoor leent deze kort geding procedure zich echter niet, aldus de rechter.

(On)sportieve belangen?
De rechter vervolgt dan nog door te stellen dat niet valt in te zien waarom eiser niet zou kunnen wachten tot 1 januari 2016, het moment waarop hij als nieuwe toetreder een licentieaanvraag kan indienen. De rechter neemt hierbij in aanmerking dat het gaat om een afzienbare periode en dat de KNKB belang heeft om op een zorgvuldige wijze toe te werken naar het nieuwe beleid, mede gelet op de posities van de bestaande licentiehouders. Vooral nu onbetwist is gebleven dat eiser een op zijn wensen aangepaste wedstrijdhandschoen kan bestellen, meent de rechter dat een ongewenst precedent geschapen kan worden en een mogelijke bevoordeling van eiser ten opzichte van andere wedstrijdkaatsers, die wellicht ook liever met een zelfgemaakte handschoen zouden willen spelen.

Conclusie: Heerlijke uitspraak. Waarom? Omdat het om principes gaat. In Fryslân. Over de kaatssport. En omdat elke dag dat onrecht voortduurt, een dag te lang is. Eiser probeert dat onrecht in kort geding met de Mededingingswet te lijf te gaan, maar faalt. Helaas, maar wel terecht. Voor een succesvol beroep op de mededingingswet is namelijk zeer uitgebreid en nauwkeurig veldwerk vereist. Er moet zeer feitelijk en uitgebreid marktonderzoek worden gedaan waaraan (zeer) hoge eisen worden gesteld. Het marktonderzoek van eiser, waar gesproken is met 51 sporters, en niet met aanbieders, doet de rechtbank af als “een steekproefsgewijze enquête”. Eiser heeft volgens de overwegingen van de rechter het juridisch economische debat te weinig uitgediept. Zo is volgens de rechter de afbakening van de relevante markt onvoldoende en niet precies uitgewerkt, zodat niet met zekerheid vastgesteld kan worden of de beperking van de mededinging wel merkbaar is. Want om welke markt gaat het? De lat om een inbreuk te bewijzen, ligt dus erg hoog. Dat is in een “normale” procedure dus al een uitdaging en vergt gedegen en kostbaar onderzoek. Hier komt dan nog bij dat (uiteraard vanwege de op handen zijnde wijzigingen van het licentiebeleid) door eiser gekozen is voor een kort geding. In kort geding moet de zaak echter (zonder nader feitelijk onderzoek) klip en klaar zijn – een kort geding rechter moet namelijk op basis van de feiten een voorschot kunnen nemen op de bodemprocedure. De lat ligt dan nóg hoger. De rechter stelt vast dat eiser tot 1 januari 2016 moet wachten, omdat de rest dat ook moet, en dan weer een balletje moet opwerpen bij de KNKB.

Vragen hierover? Belt of mailt u gerust naar 0183 513745 of Theodora@lexwoodlegal.nl

Advertenties

Provisies en klantenvergoedingen in agentuurrelaties: Waar heeft een agent recht op na vertrek?

contracten

Op 18 maart jl. heeft de kantonrechter te Zutphen (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:2209) uiteengezet op welke betalingen een agent recht heeft bij beëindiging van de agentuurovereenkomst door de principaal. Hoe zat het ook alweer met de berekening van provisie en klantenvergoeding voor de agent? Een toelichting hierop aan de hand van onderstaande casus.

De agentuurovereenkomst

Tussen een agent en Joymed is op 25 februari 2011 een agentuurovereenkomst gesloten ter zake de bemiddeling en verkoop van medische apparatuur. Op 12 september 2013 zegt Joymed deze agentuurovereenkomst op met inachtneming van de (contractuele) opzegtermijn van drie maanden tegen 31 december 2013. De agent wordt gedurende de opzegtermijn vrijgesteld van werkzaamheden en zijn taken worden overgenomen door Joymed.

De agent wendt zich dan tot de kantonrechter en vordert o.a. betaling van provisie, een klantvergoeding zoals bedoeld in artikel 7:442 BW uit hoofde van goodwill, en tot slot Euro 60.000 aan verbeurde boetes. De vordering van de agent bedraagt in totaal bijna 1,5 ton.

Hoe zit het met provisie over deals die na het vertrek van de agent tot stand komen?

Op grond van de wet heeft de agent recht op provisie tot aan het einde van de overeenkomst, maar ook erna. Wordt de agentuurovereenkomst onregelmatig opgezegd (te korte opzegtermijn) dan heeft de agent recht op schadevergoeding ter hoogte van de misgelopen provisies tot aan het einde van de overeenkomst (indien deze op juiste wijze zou zijn beëindigd). Zorgvuldige beëindiging is daarom van groot belang.

Een agent heeft echter ook recht op provisies na zijn vertrek. In de wet staat namelijk dat een agent recht heeft op provisie voor de voorbereiding van na het einde van de agentuurovereenkomst tot stand gekomen overeenkomsten, indien deze hoofdzakelijk aan de tijdens de duur van de agentuurovereenkomst door de agent verrichte werkzaamheden zijn te danken en – indien dat het geval is – binnen een redelijke termijn na het vertrek van de agent zijn afgesloten (artikel 7:431 lid 2 BW). Deze regels is van dwingend recht en afwijken hiervan in een contract is niet mogelijk.

De agent heeft in deze zaak gesteld dat hij op grond van de agentuurovereenkomst nog recht heeft op betaling van provisie voor die orders die na 31 december 2013 zijn geplaatst. Volgens de agent kan hij nog aanspraak maken op Euro 66.000,-. Joymed voert verweer tegen deze vordering door te zeggen dat in de agentuurovereenkomst is bepaald dat de agent slechts aanspraak kan maken op deals die binnen 3 maanden na zijn vertrek zijn gesloten, en dat de betreffende deals na deze termijn zijn gesloten, te meer aldus Joymed, nu deze deals vooral door toedoen van Joymed zelf zijn tot stand gekomen en niet door toedoen van de agent.

Wat is een redelijke termijn waaraan artikel 7:431 lid 2 BW refereert?

Volgens de agentuurovereenkomst heeft de agent recht op provisie wanneer de deals binnen 3 maanden na zijn vertrek tot stand zijn gekomen. De kantonrechter oordeelt dat wat een redelijke termijn is, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Volgens de kantonrechter in de termijn van 3 maanden niet redelijk nu het verkoopproces langdurig en ingewikkeld is, waarbij voorts een (negatieve) rol speelt dat de agent tijdens de opzegtermijn was vrijgesteld van werkzaamheden door Joymed. Dat brengt mee, aldus de kantonrechter, dat een termijn van 4 maanden na het einde van agentuurovereenkomst in dit geval als een redelijke termijn wordt beschouwd.

Wie bewijst dat de werkzaamheden van de agent hebben geleid tot de deals?

Volgens de kantonrechter is dat de agent. Dit betekent dat een agent ter onderbouwing van zijn stelling een overzicht moet overleggen van door hem verrichte werkzaamheden die volgens hem hebben geleid tot overeenkomsten (te denken valt aan toezeggingen, offerteaanvragen, principe akkoorden etc.).

Heeft de agent recht op een klantenvergoeding?

De kantonrechter refereert aan het belangrijke arrest van de Hoge Raad van HR 2 november 2012, BW9865 waarin is bepaald dat de vaststelling van de te betalen klantenvergoeding in drie fasen verloopt.

Wat zijn die 3 fasen?

In de eerste fase moeten de voordelen die transacties met door de agent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd worden (art. 7:442 lid 1 aanhef en sub a BW). In de tweede fase moet beoordeeld worden of reden bestaat het vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en in het bijzonder op de door de agent gederfde provisie, waarbij de billijkheid zowel een verhoging als een verlaging van dit vastgestelde bedrag kan meebrengen (art. 7:442 lid 1 aanhef en sub b BW). In de derde fase wordt dan getoetst of het uit de twee eerdere fasen volgende bedrag het in het tweede lid van art. 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat. Een toelichting aan de hand van de Joymed casus:

FASE 1: De kantonrechter dient de vraag te beantwoorden of de agent voor Joymed nieuwe klanten heeft aangebracht, of de bestaande klantenkring heeft uitgebreid, en aldus of de overeenkomsten met klanten voor Joymed nog aanzienlijke voordelen opleveren. Dit voordeel van Joymed moet worden vastgesteld aan de hand van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende brutoprovisie betreffende deze klanten. Het voordeel van Joymed, gelegen in de mogelijkheid voor haar om de door de agent tot stand gebrachte klantrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie verschuldigd te zijn, wordt daarom vastgesteld op de brutoprovisie over de laatste 12 maanden.

Het is voor de principaal mogelijk dit bedrag naar beneden te laten corrigeren, indien het voordeel slechts tijdelijk is en niet structureel, het verloop van het klantenbestand groot is en indien provisie-inkomsten versneld zijn ontvangen. Volgens de kantonrechter was hiervan in deze casus geen sprake.

FASE 2: In de tweede fase moet beoordeeld worden of de betaling van deze klantenvergoeding billijk is, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Onder meer zijn van belang de hoogte van de verloren provisie, de redenen die tot het einde van de agentuurovereenkomst hebben geleid, de duur van de overeenkomst, het al of niet toepasselijk zijn van het in art. 7:443 BW bedoelde concurrentiebeding en de financiële omstandigheden van de agent en Joymed.  Alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien, volgt aldus de kantonrechter, uit het voorgaande dat Joymed aan de agent in beginsel een klantenvergoeding in de zin van artikel 7:442 BW, verschuldigd is ten bedrage van € 39.931,20.

FASE 3: Rest ten slotte de derde fase waarin moet worden bezien of dit bedrag uitkomt boven het wettelijk maximum van artikel 7:442 lid 2 BW. Omdat de agentuurovereenkomst korter heeft geduurd dan 5 jaar, moet worden bezien of de vastgestelde klantenvergoeding niet uitkomt boven de gemiddelde beloning over de gehele duur van de overeenkomst. Is dat wel het geval dan vindt er een correctie/maximering plaats.

Ten aanzien van de contractuele boetes

Partijen hadden in de agentuurovereenkomst bepaald dat elke overtreding recht zou geven op het incasseren van een boete van Euro 20.000. Dat mes snijdt aan twee kanten. Nu Joymed te laat was met betalen van de provisie is Joymed volgens de kantonrechter een boete verschuldigd van € 20.000,-. Volgens de kantonrechter had Joymed geen beroep gedaan op matiging van de boete en evenmin aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de agent onder de omstandigheden van het geval een beroep doet op het boetebeding.

Conclusie: De agent geniet bescherming op grond van dwingendrechtelijke regels (van Europese oorsprong). Afwijken van deze regels die tot doel hebben de agent te beschermen, is niet mogelijk. Bepalingen daartoe in contracten zijn nietig. De agent heeft recht op provisie, zowel tijdens de duur als na beëindiging van de agentuurovereenkomst indien er deals tot stand komen die de agent heeft voorbereid voorafgaand aan de beëindiging van de agentuurovereenkomst en die gedurende een redelijke termijn na beëindiging alsnog tot stand komen. Hoe lang is die redelijke termijn? Dat moet per geval beoordeeld en vastgesteld worden. Ten aanzien van de klantenvergoeding (goodwill) heeft de Hoge Raad in 2012 in een belangrijk arrest (T-Mobile/Icom) uitgemaakt dat de vaststelling gaat volgens de hierboven geschetste 3 fasen die vrij nauwkeurige handvatten vormen voor het bepalen van de hoogte daarvan. Een klantenvergoeding voorafgaand uitsluiten is niet mogelijk.

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust: 0183-513 745 / Theodora@lexwoodlegal.nl