Dubbele bemiddelingskosten van makelaars verder aan banden gelegd door de Hoge Raad

Building_Dialogue

Op 16 oktober 2015 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over het verbod van dubbele bemiddelingskosten. Dat is het verbod om “twee heren te dienen” (vindplaats ECLI:NL:HR:2015:3099 Duinzigt / X). Op grond van dit verbod mogen makelaars niet zowel van de consument-huurder/koper als van de verhuurder/verkoper courtage vragen. Dit is dwingend recht. Anders afspreken ten nadele van de consument-huurder/koper is niet mogelijk.

Hoewel dit verbod al tientallen jaren bestaat en in de wet is opgenomen, is het “herontdekt” door consument-huurders die reeds betaalde courtages terugvragen van makelaars. Voor de makelaars een heus drama. Niet in de laatste plaats omdat de ACM heeft aangegeven het toezicht op de handhaving van dit verbod te verscherpen. De ACM heeft zich als derde in deze procedure (stellen van pre-judiciële vragen aan de Hoge Raad) gemengd en heeft zijn zienswijze gegeven.

Sommige makelaarskantoren, zoals in de onderhavige zaak Duinzigt, zijn als gevolg van het verbod overgegaan op een ander verdienmodel: De verhuurder zet de woning vrijblijvend op de website van de makelaar (zonder hiervoor een courtage te zijn verschuldigd) en wanneer de woning dan wordt verhuurd, betaalt alleen de huurder een vergoeding aan de makelaar veelal in de vorm van één maand huur. Om de woning te kunnen huren, moet de huurder zich dan inschrijven bij Duinzigt als woningzoekende en moet hij akkoord gaan met de algemene voorwaarden en de courtage van de makelaar. Volgens Duinzigt wordt op grond hiervan géén vergoeding betaald door beide partijen, en worden er dus ook niet “twee heren” gediend. Volgens Duinzigt geldt het verbod in deze situaties niet.

Tegen deze praktijk heeft de Hoge Raad zich nu dus uitgesproken: Ook dán is sprake van een bemiddelingsovereenkomst tussen het bemiddelingsbureau en de verhuurder, vindt de Hoge Raad, zodat aan de consument-huurder in dat geval géén bemiddelingskosten meer in rekening mogen worden gebracht. Ook deze bedragen kunnen nu dus teruggeëist worden door consument-huurders en de vrijheid van makelaars is nog verder aan banden gelegd.

Volgens de Hoge Raad is er alleen dán geen sprake van een bemiddelingsovereenkomst wanneer de beheerder van de website kan bewijzen, dat de website alleen als “elektronisch prikbord” fungeert. Wanneer dat niet zo is, en de verhuurder en huurder van elkaar afgeschermd worden, en het niet mogelijk is om rechtstreeks en zonder tussenkomst van de makelaar met elkaar in contact te treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen, dan is dus sprake van een bemiddelingsovereenkomst. Het feit dat er slechts één partij betaalt voor de diensten van de makelaar is dus niet doorslaggevend, aldus de Hoge Raad, die hierbij ook verwijst naar een recent ingediend Wetsvoorstel waarin dit wordt bevestigd.

Conclusie: Het “vrijblijvend” plaatsen van een advertentie op een website van een makelaar wordt gezien als een bemiddelingsovereenkomst tussen de makelaar en de aspirant-verhuurder. De werkwijze waarbij vervolgens een verhuurder en huurder van elkaar worden afgeschermd en het onmogelijk is dat zij rechtstreeks en zonder tussenkomst van de makelaar met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen, leidt ertoe dat de huurder in een positie wordt gebracht dat hij gedwongen wordt de bemiddeling van de makelaar te accepteren inclusief courtage. Door de contactgegevens van partijen af te schermen c.q. niet te vermelden, dwingt een makelaar een tweede bemiddelingsovereenkomst af, aldus de Hoge Raad. Volgens de Hoge Raad mag de makelaar dan niet een bemiddelingsfee in rekening brengen bij de huurder, hij heeft immers al een andere heer (de verhuurder). Dat hij daaraan geen vergoeding zou hebben gerekend, vindt de Hoge Raad niet doorslaggevend. De vrijheid van makelaars is door deze uitspraak verder aan banden gelegd en de mogelijkheden van consumenten om reeds betaalde courtage terug te vragen zijn verruimd.

Heeft u nog vragen? Belt of mailt u gerust! 0183 513745 / Theodora@lexwoodlegal.nl

Advertenties

Voorkom claims: Maak voorbehouden tijdens onderhandelingen!

contracten

Op 30 september 2015 heeft de rechtbank Amsterdam een uitspraak gedaan over het afbreken van onderhandelingen en de gevolgen daarvan (vindplaats: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:6458) De uitspraak bevestigt eerdere rechtspraak. Wanneer is het afbreken van onderhandelingen niet meer mogelijk?

Onderhandelingen: niet-exclusief, niet-bindend
Nitsba is een Israëlische onderneming die zich met name richt op investeringen in vastgoed. De Key is eigenaar van het Lloyd Hotel in Amsterdam en besluit het hotel te verkopen. Beide partijen werden bijgestaan door vastgoedadviseurs/makelaars. Op enig moment sluiten partijen met elkaar een ‘Letter of Intent’ (“LOI”) waarin zij aangeven de mogelijkheid tot (ver)koop nader te zullen onderzoeken gedurende een periode van 30 dagen. Partijen spreken af dat de LOI geen bindend karakter zou hebben en hen niet zou verplichten tot het daadwerkelijk overgaan tot de (ver)koop. Er zou nog een due diligence moeten plaatsvinden en (over en weer) moest er goedkeuring worden verleend door diverse organen (o.a. raad van commissarissen, raad van bestuur).

Na ondertekening van de LOI wordt er dooronderhandeld en doet Nitsba een bod van Euro 15,9 mio. De Key laat echter weten ervan af te zien en gaat in zee met een ander. Nitsba toont zich een slechte verliezer, laat het er niet bij zitten en dringt aan op toezending van de definitieve en ondertekende koopovereenkomst. De Key antwoordt dat hij dat niet van plan is en Nitsba maakt de gang naar de rechtbank onder conservatoire beslaglegging (tot levering) op het hotel.

Bij de rechtbank vordert Nitsba veroordeling van De Key om haar het hotel alsnog te leveren op straffe van een dwangsom van Euro 100.000,- per dag. Volgens Nitsba was de koop rond, althans heeft de Key de onderhandelingen afgebroken in een stadium waarin Nitsba er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot koop van het hotel tot stand zou komen. Het afbreken van de onderhandelingen, waarbij Nitsba ook geen mogelijkheid is geboden om een nader/aangepast bod te doen binnen de lopende onderhandelingstermijn van 30 dagen, is daarom volgens Nitsba onrechtmatig geweest.

Was de koop al wel gesloten?
De rechtbank beantwoordt deze vraag door te kijken naar de bewoordingen van de LOI. Vastgesteld wordt door de rechtbank dat zowel in de aanhef als in het slot van de LOI staat vermeld dat de LOI niet-bindend is. Ook wijst de rechtbank op het bepaalde in de LOI dat de LOI eindigt als partijen niet binnen 30 dagen een finale overeenkomst bereiken. Deze termijn was ook niet exclusief gereserveerd voor onderhandelingen met Nitsba. Volgens de rechtbank wisten de adviseurs van partijen dat er ook meer kopers op de loer lagen.

Volgens de rechtbank is het daarom de bedoeling geweest van partijen om met de LOI een globaal raamwerk uit te zetten waarbinnen partijen in beginsel zonder enige wederzijdse verplichting voor een periode van maximaal 30 dagen over de (ver)koop van het hotel met elkaar konden onderhandelen.
Gelet op al deze voorbehouden en beperkingen kan volgens de rechtbank de LOI redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat er niet eerder verbintenissen tussen partijen ontstaan dan op het moment dat partijen volledige overeenstemming hebben over een schriftelijke koopovereenkomst conform de opzet van de conceptkoopovereenkomst en de genoemde bestuursorganen hun goedkeuring daaraan hebben verleend. Deze goedkeuring dient te worden uitgelegd als een opschortende voorwaarde: nádat deze goedkeuring is verleend, komt de deal tot stand, eerder niet.

Mocht De Key dan nog wel de onderhandelingen afbreken?
De rechtbank wijst naar vaste rechtspraak en stelt voorop dat onderhandelende partijen zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat partijen verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Tegen deze achtergrond geldt dat in de onderhandelingsfase ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.
Daar is volgens de rechtbank geen sprake van in deze zaak waarin partijen maximale vrijheid wilden bij hun onderhandelingen.

Conclusie: De hoofdregel is dat onderhandelingen in beginsel altijd kunnen worden afgebroken zonder schadeplicht. Dat is anders indien (i) vertrouwen is gewekt dat enigerlei contract uit de onderhandelingen zou resulteren of (ii) wanneer er andere omstandigheden zijn die maken dat het afbreken van de onderhandelingen in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar moet worden geacht. Dat was hier nu juist niet aan de orde: Partijen hadden zich laten bijstaan, en hadden een niet-bindende, niet-exclusieve LOI laten opstellen waaruit overduidelijk bleek dat zij allebei maximale vrijheid wilden om te onderhandelen. Wanneer een partij al deze voorbehouden overeenkomt (niet-exclusief, niet-bindend, subject to board approval, na ommekomst onderhandelingstermijn geen schadeplicht) is een vordering uit hoofde van afgebroken onderhandelingen kansloos.

Heeft u nog vragen? Belt of mailt u gerust! 0183 513745 / Theodora@lexwoodlegal.nl

Achteraf je algemene voorwaarden van toepassing verklaren en je aansprakelijkheid beperken?

contracten

Op 9 oktober 2015 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de vraag of een aansprakelijkheidsbeperking (exoneratie) tussen partijen op geldige wijze was overeengekomen (vindplaats: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2015:3013). Er was sprake van een mondelinge koopovereenkomst (telefonische bestelling) waarbij koper ten tijde van de levering een afleverbon tekent voor ontvangst van de goederen. Op de afleverbon staat een voorgedrukte exoneratie met daarop een verwijzing naar de algemene voorwaarden van de verkoper. Is dit onderdeel van de overeenkomst tussen partijen?

De achtergrond: Jarenlange zakelijke relatie op basis van vast patroon
MeeGaa heeft in de periode 2006 tot 2009 op regelmatige basis potgrondproducten geleverd aan X. De bestelling geschiedde telefonisch en werd vervolgens door MeeGaa bij X afgeleverd door storting in de voorraadbunker van X . Bij de aflevering namen zowel X als MeeGaa doorgaans een monster van de geleverde grond. In veel gevallen werd door X een afleverbon “voor ontvangst” getekend. Beide partijen behielden een exemplaar van de afleverbon.

De beperking van aansprakelijkheid op de afleverbon en de algemene voorwaarden
De afleverbon vermeldt: “De aansprakelijkheid van de verkoper voor de kwaliteit van de verkochte goederen blijft onder alle omstandigheden beperkt tot ten hoogste het netto in rekening gebrachte factuurbedrag. (…) Op al onze aanbiedingen, leveranties en werkzaamheden zijn van toepassing de Algemene verkoopvoorwaarden van Potgrondfabrikanten, welke voorwaarden zijn gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage onder nummer 25/2007.”

De claim: Schimmels en paddenstoelen in de potgrond
In augustus 2008 klaagt X mondeling bij MeeGaa over de kwaliteit van geleverde potgrond in juli 2008. De levering uit juli zou problematisch zijn omdat er schimmels en paddenstoelen werden geconstateerd. Het netto factuurbedrag van de problematische levering bedroeg nog geen Euro 4.000,-.
Op zichzelf dus geen ramp, ware het niet dat de kweker de beschimmelde potgrond van MeeGaa (met paddenstoel en al) in de bunker had laten zitten en hier overheen (steeds) nieuwe potgrond had laten storten. X bleek vervolgens dat de gehele voorraad potgrond waterafstotend was geworden als gevolg waarvan X grote schade had geleden. X stelde MeeGaa aansprakelijk, en de schade werd begroot op € 1.800.000,-.

Tot de Hoge Raad en terug
De rechtbank vond het beroep van MeeGaa op de exoneratieclausule (de maximering aansprakelijkheid tot factuurbedrag) gegrond. De rechtbank haalde de heersende leer aan: De hoofdregel is namelijk dat nagekomen verwijzingen naar exoneraties en algemene voorwaarden niet geldig zijn. Hierop is een uitzondering mogelijk, namelijk: TENZIJ de koper het gerechtvaardigd vertrouwen wekt dat hij met deze nagekomen verwijzing akkoord is. En daarvan besluit de rechtbank kan sprake zijn in langlopende leveranciersrelaties. Als je dan als koper niet piept, wek je het vertrouwen dat je akkoord bent met de beperking van aansprakelijkheid en toepasselijkheid van algemene voorwaarden.

De rechtbank vond een beroep op de exoneratie verder ook niet onredelijk, nu deze in de branche van potgrondfabrikanten gebruikelijk was en ook in de algemene voorwaarden van andere potgrondfabrikanten was opgenomen. Nu X een professionele tuinder is, vond de rechtbank de beperking van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

Het Hof zag het anders en oordeelde dat MeeGaa de overeenkomt niet achteraf mocht wijzigen en motiveerde niet waarom hier niet sprake zou zijn van de uitzondering op de (hoofd)regel.

De Hoge Raad zet dat recht en het Hof wordt teruggefloten. Het Hof had moeten uitleggen waarom “de bestendige vermelding van de exoneratie op de afleverbonnen van een groot aantal eerdere leveranties van potgrond, waartegen door X niet is geprotesteerd, niet kan volgen dat het vertrouwen is gewekt bij MeeGaa dat X als professionele tuinder dit beding accepteerde bij opvolgende leveringen na de betreffende telefonische bestellingen.”

Conclusie: Van belang is dat de algemene voorwaarden voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst van toepassing worden verklaard. En dus niet erna. Want dat geeft gedoe. Tot en met de Hoge Raad én terug. Het kan namelijk nog steeds zo zijn dat MeeGaa in de zaak alsnog (mega) onderuit gaat, omdat volgens de stukken er (steeds) een grote sticker zou hebben gezeten op de plaats van de tekst van de exoneratie en verwijzing naar algemene voorwaarden op de afleverbonnen. X zegt daarmee dat die verwijzing helemaal niet leesbaar zou zijn geweest en daar moet dus nu nog op worden geoordeeld (ruim 7 jaren na levering). Van groot belang (juist vanwege de enorme gevolgen) is daarom dat algemene voorwaarden tijdig ter hand worden gesteld: vooraf, niet achteraf. Nagekomen verwijzingen zijn dus te laat. Als de koop telefonisch wordt gesloten, stuur de algemene voorwaarden dan direct mee in een bevestigingsmail. Gebeurt dat niet, dan moet bewezen worden dat sprake is van de uitzondering op de hoofdregel (opgewekt vertrouwen) – en dat is geen garantie op een goede afloop.

Heeft u vragen?  Belt of mailt u dan gerust 0183 513745 / Theodora@lexwoodlegal.nl