Toegetreden tot een bestaande v.o.f.? Dan bent u óók aansprakelijk voor “oude” schulden!

Building_Dialogue

De Hoge Raad heeft zich onlangs uitgelaten over de principiële vraag of een toetredende vennoot tot  een v.o.f. aansprakelijk is voor schulden die zijn ontstaan vóór diens toetreding tot de v.o.f. Het antwoord luidt bevestigend: een vennoot is aansprakelijk voor alle schulden, en dus ook voor “oude” schulden (ECLI:NL:HR:2015:588).

Toetreden tot een v.o.f.: onderscheid tussen oude en nieuwe schulden relevant?

X is toegetreden tot een bestaande v.o.f. genaamd Carlande met als bedrijfsomschrijving: het detacheren van chauffeurs binnen het beroepsgoederenvervoer over de weg. Carlande wordt per 12 januari 2011 opgeheven en diverse schuldeisers blijven onbetaald.

X wordt dan door een schuldeiser (Pensioenfonds) gedagvaard. Volgens het Pensioenfonds moet X € 53.347,12 aan premies en kosten betalen. De kantonrechter wijst de vordering van het Pensioenfonds toe. X is als vennoot hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van Carlande en daaraan doet volgens de kantonrechter niet af dat die schulden vóór zijn aantreden als vennoot zijn ontstaan.

Is aanvaarding van de “oude” schulden door de nieuwe vennoot relevant?

X laat het er niet bij zitten en stelt hoger beroep in. X stelt in het hoger beroep dat hij weliswaar hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de v.o.f., maar dat hij zich niet gehouden acht om premies te betalen over periodes voorafgaand aan zijn aantreden. Volgens X hadden de schuldeisers van de v.o.f. alle gelegenheid om hun vorderingen mede te verhalen op de ten tijde van het ontstaan van hun vordering verantwoordelijke vennoten en er zou geen enkele rechtens aanvaardbare aanleiding zijn om hen bij toetreding van een volstrekt nieuwe vennoot een extra verhaalsmogelijkheid in de schoot te werpen indien en zo lang deze vennoot op geen enkele wijze zelf aangeeft deze verplichtingen op zich te willen nemen. Hiermee heeft X de heersende lijn in de rechtsliteratuur aangehaald, maar het Hof wijst dit verweer resoluut af.

Hoge Raad: alle vennoten aansprakelijk voor alle schulden!

X stelt dan cassatie in over deze principiële vraag. De Hoge Raad had zich niet eerder uitgelaten over de vraag of een toetredende vennoot óók aansprakelijk is voor schulden die vóór zijn toetreden zijn ontstaan, zodat het arrest van groot belang is. In de lagere rechtspraak en literatuur heerste bovendien verdeeldheid. De Hoge Raad heeft nu aan deze onzekerheid een einde gemaakt.

Volgens de Hoge Raad, en onder verwijzing naar de tekst en parlementaire geschiedenis van art. 18 WvK is het altijd de bedoeling van de wetgever geweest om alle vennoten voor alle schulden van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk te doen zijn. De regeling in art. 18 WvK is ongeclausuleerd, waaruit kan worden afgeleid dat vennoten die toetreden mede aansprakelijk zijn voor schulden die vóór de toetreding zijn ontstaan, aldus de Hoge Raad.

Volgens de Hoge Raad wordt hiermee de rechtszekerheid bevorderd en mogelijke complicaties, wanneer bijvoorbeeld onduidelijk is wanneer een schuld is ontstaan of wanneer een vennoot is toegetreden, worden voorkomen. Van een toetredende vennoot mag worden verwacht dat hij een (due diligence) onderzoek zal uitvoeren naar de (vermogensrechtelijke) positie van de vennootschap alvorens hij toetreedt. Mocht hij bij dat onderzoek op “oude” schulden stuiten, dan staat het hem vrij hierover (regres)afspraken te maken met de bestaande vennoten, een voorstel te doen tot het oprichten van een nieuwe v.o.f./c.v. of af te zien van het toetreden.

Met het gegeven dat schuldeisers hun schulden kunnen verhalen op het gehele vennootschapsvermogen, waaronder ook het vennootschapsvermogen voor zover ingebracht door toetredende vennoten, valt immers moeilijk te rijmen dat schuldeisers zich wel op het privévermogen van bestaande vennoten, maar niet op het privévermogen van toetredende vennoten kunnen verhalen, aldus de Hoge Raad.

Conclusie: Wanneer u toetreedt tot een bestaande v.o.f. bent u hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de v.o.f. ongeacht het moment van ontstaan van die schulden. Toetreden zonder voorafgaande due diligence is onverstandig. Komt u “oude” schulden tegen dan moet dus intern afgesproken worden wie / wat / hoeveel zal moeten betalen.  Doet u dat niet, dan heeft u geen regres voor het geheel.

Heeft u vragen? Neem contact op met 0183 513745 / theodora@lexwoodlegal.nl

Advertenties

Een intentieverklaring tekenen zonder juridisch advies? Penny wise, pound foolish!

contracten

Op 4 februari 2015 heeft de rechtbank in Den Haag een uitspraak gedaan in een zaak waarin onderhandelingen werden afgebroken die gevoerd werden naar aanleiding van een intentieovereenkomst (LOI). De afbrekende partij vorderde een ton aan externe advieskosten die werden toegekend. Wat had anders gemoeten? (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:1087).

Onderhandelingen over een participatie / overname

Antea is een investeerder en wordt in opdracht van Experience benaderd om in Experience te investeren/participeren. Na ondertekening van een geheimhoudingsovereenkomst ontvangt Antea een “company presentation” over Experience waarin de vooruitzichten van Experience positief worden weergegeven. Er wordt dan een intentieverklaring ondertekend waarin de voorgenomen transactie wordt vastgelegd. Antea maakt een aantal voorbehouden, waaronder het nog zullen verrichten van een due diligence onderzoek en het verkrijgen van voorafgaande goedkeuring door de Raad van Commissarissen.

Ten aanzien van de externe advieskosten van Antea in verband met de deal, wordt in de LOI bepaald dat deze voor rekening van Experience zullen komen indien de deal doorgang vindt (met een maximum van Euro 75.000). Bij het niet doorgaan van de transactie, komen deze kosten echter voor rekening van Antea, tenzij op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek er redelijkerwijs niet van Antea kan worden gevergd dat zij de transactie realiseert tegen de in de LOI genoemde voorwaarden. In dat geval mag Antea de externe advieskosten verhalen op Experience. Experience krijgt op voorhand inzage in de offertes van de adviseurs van Antea.

Due Diligence onderzoek

Het due diligence onderzoek vindt plaats en dan blijkt volgens het d.d.-rapport dat Experience er niet zo rooskleurig voorstaat als in de company presentation voorgeschoteld. Sterker nog, volgens het d.d.rapport verkeert Experience in een pre-faillissement situatie. Antea beëindigt de onderhandelingen nu volgens haar het due diligence onderzoek een substantieel ander beeld van de onderneming (en haar waarde) toonde, en de situatie sterk afwijkt van de door Experience verstrekte informatie. Antea stelt dan dat van haar redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat zij tegen de voorwaarden zoals overeengekomen in de LOI de transactie effectueert, en vordert haar kosten terug van in totaal Euro 99.999,-.

Experience weigert dit en Antea start dan een juridische procedure.
Experience voert verweer en probeert de rechtbank er (tevergeefs) van te overtuigen dat Antea de onderhandelingen niet mocht beëindigen, dat zij haar eigen kosten moest dragen, en dat zij juist de kosten aan de zijde van Experience moest vergoeden.

Mocht Antea de onderhandelingen beëindigen?

De rechtbank is van mening dat de tekst van de intentieovereenkomst zo was opgesteld dat Antea de volledige vrijheid was gelaten om wel of niet een deal te sluiten. Deze subjectieve beoordelingsvrijheid blijkt volgens de rechtbank uit de LOI waarin staat opgenomen “een naar het oordeel van Antea positieve uitkomst van het due diligence onderzoek”. Vanwege deze beoordelingsvrijheid kan Experience het beëindigen van de onderhandelingen niet voorkomen, aldus de rechtbank.
De rechtbank vindt bovendien van belang dat, ook wanneer Antea de onderhandelingen naar aanleiding van het due diligence rapport wél had voortgezet, de Raad van Commissarissen vervolgens nog had moeten instemmen met de transactie. Op de beslissing van de Commissarissen had Experience (ook al) geen invloed.

Experience stelt dan dat (een deel van) de redenen die Antea voor de opzegging aanvoert, reeds eerder bij haar bekend waren, en dat het rapport daarom niets “nieuws” bracht. De rechtbank wijst ook dit verweer af. Volgens de rechtbank was Antea op grond van de LOI niet gehouden om al tijdens de uitvoering van het due diligence onderzoek aan Experience (tussentijds) mededeling te doen van omstandigheden die voor haar (mogelijk) aanleiding vormden de onderhandelingen te beëindigen. Volgens de rechtbank mocht Antea dus het definitieve rapport afwachten alvorens de onderhandelingen te beëindigen.

Volgens Experience staat het due diligence rapport bol van de fouten en verkeerde conclusies. Maar ook dat doet er volgens de rechtbank niet toe. Het verwijt van Experience dat Antea heeft nagelaten om de kritiek van Experience (en haar adviseurs) op het due diligence rapport met haar te bespreken, wordt verworpen. Volgens de intentieovereenkomst hoefde dat namelijk niet.

Kan Antea de externe advieskosten verhalen op Experience?

De rechtbank is van oordeel dat van Antea op basis van het due diligence rapport in redelijkheid niet kon worden verwacht dat zij de voorgenomen transactie onder de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden zou realiseren. Volgens de LOI kan zij dus de kosten daarvan op Experience verhalen. Immers, Antea had haar voornemen tot investeren vooral gebaseerd op de positieve vooruitzichten.

Matiging van het gevorderde bedrag/Schadebeperkingsplicht

Experience stelt dat Antea in strijd met haar schadebeperkingsplicht heeft gehandeld, omdat volgens Experience reeds voor de aanvraag van het due diligence onderzoek, te weten tijdens de vergadering van de Raad van Commissarissen van Antea de redenen voor de beëindiging van de onderhandelingen door Antea bij laatstgenoemde bekend waren. Wanneer Antea reeds toen tot beëindiging van de onderhandelingen was overgegaan, waren de externe advieskosten beperkt geweest tot € 12.500 (excl. BTW). Volgens Experience dienen om die reden de overige door Antea gevorderde kosten te worden afgewezen.

De rechter schiet ook dit verweer af. Op grond van de intentieovereenkomst stond het Antea vrij om het due diligence rapport af te wachten en pas na bestudering van dat rapport de beslissing te nemen of zij vond dat het onderzoek gegevens opleverde die de waarde van de aandelen in het kapitaal van Experience wezenlijk beïnvloedden. Volgens de rechtbank heeft Antea zeer kort na de ontvangst van het rapport de beëindiging van de onderhandelingen aan Experience bericht, zodat er geen reden is om te veronderstellen dat Antea onnodig lang heeft gewacht met de beëindiging van de onderhandelingen. In dit verband is nog van belang, aldus de rechtbank, dat Antea uitsluitend aanspraak kan maken op de externe advieskosten. Haar eigen kosten dient zij zelf te dragen. Om die reden had Antea er geen enkel belang bij om onnodig te wachten met het beëindigen van de onderhandelingen en valt niet in te zien waarom Antea, hoewel zij daartoe volgens Experience reeds aanleiding had, niet (veel) eerder tot beëindiging van de onderhandelingen zou zijn overgegaan. Onder de gegeven omstandigheden is van een schending van de schadebeperkingsplicht door Antea aldus geen sprake en faalt het beroep van Experience op eigen schuld.

Onderbouwing van de gevorderde externe advieskosten en voorafgaande inzage in offertes

De rechtbank is van oordeel dat Antea uit het handelen van Experience mocht afleiden dat Experience met de uit te voeren werkzaamheden en de gemaakte kosten instemde, nu blijkt dat zij van alle genoemde werkzaamheden wist dat die werden uitgevoerd. Voor zover Experience behoefte had aan de toezending van offertes, had zij dit aan Antea kenbaar moeten maken op het moment dat de werkzaamheden door Antea werden aangekondigd zonder afgifte van een offerte. Ook nadat Antea de facturen aan Experience heeft toegezonden heeft Experience nagelaten daartegen direct bezwaar te maken. Onder de gegeven omstandigheden kan Experience niet eerst nu met succes als verweer voeren dat zij niet met de werkzaamheden heeft ingestemd of de hoogte van de externe advieskosten betwisten.

Conclusie: Het opstellen van een intentieverklaring luistert nauw. Dat blijkt in deze zaak. Een intentieverklaring opgesteld door een professionele investeerder met daarin een kostenbepaling zorgt in deze zaak voor kopzorgen. De vrijheid om “naar eigen inzicht” onderhandelingen af te breken, en alsdan alle externe advieskosten vergoed te krijgen, levert een enorme schadepost op. In dit geval een ton, op een euro na dan. Alle verweren die naar voren worden gebracht, zijn tevergeefs en worden door de rechtbank afgewezen: De wijze waarop de intentieovereenkomst is opgesteld, geeft de investeerder vrij baan, aldus de rechtbank. De kosten mochten allemaal opgevoerd worden, ook al had een deel daarvan voorkomen kunnen worden.

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust naar 0183 513745 / theodora@lexwoodlegal.nl

VOF falliet? Vennoten niet!

Building_Dialogue

Op 6 februari 2015 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2015:251). Anders dan voorheen, heeft het faillissement van een vof niet langer automatisch het faillissement van de vennoten tot gevolg.

Oude leer: faillissement vof=faillissement vennoten

Dit was vóór dit arrest van 6 februari 2015 anders. Volgens de (vaste maar inmiddels achterhaalde) rechtspraak van de Hoge Raad was het tot voor kort zo dat het faillissement van een vof automatisch het faillissement van de vennoten met zich meebracht. Dit was ook zo, indien in het verzoekschrift tot faillietverklaring alleen het faillissement van de vof werd verzocht en niet (ook) van de vennoten. De vennoten deden dan doorgaans zelf een verzoek om toegelaten te worden tot de WSNP hetgeen het faillissementsverzoek van de vof veelal opschortte (soms maanden). Die opschorting was bezwaarlijk voor de crediteuren van de vof die eerst de WSNP toelatingsprocedure/traject moesten afwachten. Het faillissement van de vennoten had (zonder onderzoek naar het vermogen van de vennoten) automatisch ook diens faillissement tot gevolg, hetgeen gelet op het afgescheiden vermogen van de vof en de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten voor de schulden van de vof niet nodig is/was. Dat is nu dus anders.

Nieuwe leer: faillissement voffaillissement vennoten, uitdrukkelijk verzoek en nader onderzoek door rechtbank

De Hoge Raad kiest vanaf nu een andere route en “breekt” met de oude leer: Vanaf nu brengt het faillissement van de vof niet “steeds en noodzakelijkerwijs” tevens het faillissement van de vennoten met zich mee.
De Hoge Raad oordeelt: “Zo kan een vennoot, in tegenstelling tot de vof zelf, voldoende (privé)vermogen hebben om zowel de schuldeisers van de vof als zijn privéschuldeisers te voldoen; ook als hij bepaalde vorderingen niet voldoet, brengt dat nog niet noodzakelijkerwijs mee dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Voorts is van belang dat, in verband met het feit dat de vof een afgescheiden vermogen heeft, de vorderingen op de vof en op de vennoten als afzonderlijke (samenlopende) vorderingen moeten worden beschouwd, die onafhankelijk van elkaar kunnen worden ingesteld en verhaald. In verband daarmee is het mogelijk dat een vennoot een hem persoonlijk toekomend verweermiddel (bijvoorbeeld een tegenvordering) kan aanvoeren tegen de vordering van de aanvrager van het faillissement of van andere schuldeisers (vgl. HR 18 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:BG9455, NJ 1960/121 en HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9261, NJ 2004/212).”

Automatische faillietverklaring=geen eerlijk proces

Volgens de Hoge Raad vormt art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) ook aanleiding om terug te komen op de eerdere rechtspraak:

“3.4.6 Ten slotte staat het op gespannen voet met de aan art. 6 EVRM ten grondslag liggende beginselen om een vennoot in privé failliet te verklaren, zonder dat dit ook ten aanzien van hem afzonderlijk is verzocht en zonder dat is onderzocht of hij ook in privé verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.”

Conclusie: Vanaf nu leidt het faillissement van de vof niet automatisch (“steeds en noodzakelijkerwijs”) tevens tot het faillissement van de vennoten. Dat moet in het verzoekschrift dus separaat worden verzocht. Als ook het faillissement van de vennoten wordt verzocht, dient de rechtbank te onderzoeken en te beoordelen of aan de voorwaarden van faillietverklaring is voldaan ten aanzien van de (afzonderlijke) vennoten.  

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust naar 0183 513 745  / Theodora@lexwoodlegal.nl

Wanneer maakt een domeinnaam inbreuk op de handelsnaam van een ander?

Building_Dialogue

Het internet heeft de wereld veel kleiner gemaakt. Het hebben van een “unieke” domeinnaam is van groot belang. Wanneer een ander uw domeinnaam kopieert, kan dat grote gevolgen hebben voor uw omzet. Vooral als de concurrent dan net wat goedkoper is. In een recent kort geding bij de Rechtbank Gelderland is tussen twee notariskantoren gestreden om het gebruik van een domeinnaam. De oudere handelsnaam legt het af tegen de concurrent. Reden om kort bij het onderwerp stil te staan http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:5562.

Verklaringvanerfrecht.nl versus Goedkopeverklaringvanerfrecht.nl

Internetnotarissen heeft op 16 december 2002 de domeinnaam verklaringvanerfrecht.nl geregistreerd. Vanaf 2011 gebruikt Internetnotarissen ‘Verklaringvanerfrecht.nl’ als handelsnaam en is de website http://www.verklaringvanerfrecht.nl gelanceerd.

Notaris Lautenbach heeft vanaf medio 2012 de domeinnaam Goedkopeverklaringvanerfrecht.nl geregistreerd en biedt via de gelijknamige website een vergelijkbare (goedkopere) dienst aan. Internetnotarissen ziet haar omzet dalen, en start dan een kort geding op. Zij vordert dat Lautenbach het gebruik van de domeinnaam “goedkopeverklaringvanerfrecht.nl” staakt op straffe van een dwangsom. Volgens Internetnotarissen maakt Lautenbach inbreuk op haar oudere handelsnaam.

Wanneer is er inbreuk op een handelsnaam?

Op grond van artikel 5 van de Handelsnaamwet (Hnw) is het verboden een handelsnaam te voeren die, “vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard van beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen is te duchten“.

De houder van een oudere handelsnaam wordt dus alléén beschermd indien (1) de jongere domeinnaam als handelsnaam wordt gevoerd én (2) wanneer dat gebruik verwarringwekkend is.

Wordt de domeinnaam als handelsnaam gebruikt?

Allereerst moet worden vastgesteld of de jongere domeinnaam ook als handelsnaam wordt gebruikt (artikel 1 Hnw). Het registreren of reserveren van een domeinnaam geldt volgens vaste rechtspraak niet als het voeren van een handelsnaam. Daarvoor is bepalend of op commerciële wijze wordt deelgenomen aan het handelsverkeer. Dat is hier het geval.

De website van Lautenbach heeft een bedrijfsmatig karakter, in de algemene voorwaarden staat dat goedkopeverklaringvanerfrecht.nl een handelsnaam is van Lautenbach, er kunnen e-mails worden gezonden naar een gelijknamig mailadres en Lautenbach adverteert er mee op internet. De domeinnaam is hier dus een handelsnaam.

Geen bescherming voor beschrijvende handelsnamen?

Lautenbach stelt zich dan op het standpunt dat de handelsnaam van Internetnotarissen uit louter beschrijvende elementen zou bestaan en dat Internetnotarissen als gevolg daarvan helemaal geen bescherming zou kunnen inroepen. Volgens Lautenbach is een ‘verklaring van erfrecht’ immers een officiële verklaring van de notaris met informatie over de overledene, de nalatenschap en de erfgenamen (zie art. 4:188 BW). Voorkomen moet worden dat algemeen gangbare woorden worden gemonopoliseerd, aldus Lautenbach.

Volgens de rechter zijn de handelsnamen verklaringvanerfrecht.nl en goedkopeverklaringvanerfrecht.nl niet geheel beschrijvend of generiek. De handelsnamen zijn aan elkaar “geplakt” zonder spaties en ‘.nl’ is toegevoegd. De rechtbank oordeelt dat de twee handelsnamen gedeeltelijk beschrijvend zijn en dat daarom de bescherming die artikel 5 Hnw biedt, afneemt. Een handelsnaam die een weinig onderscheidend karakter heeft, geniet nu eenmaal minder bescherming.

Die bescherming kan dan alleen worden ingeroepen indien, ondanks het deels beschrijvende karakter van de handelsnamen, tóch gevaar voor verwarring bestaat bij het Nederlandse internetpubliek dat op zoek is naar een verklaring van erfrecht of informatie daarover.

Is er sprake van verwarring?

Wanneer twee handelsnamen in aanzienlijke mate met elkaar overeenkomen dient een rechter vast te stellen of met de jongere handelsnaam voldoende afstand wordt genomen van de oudere handelsnaam. Van belang is dan hoe de handelsnaam wordt gebruikt door de concurrent. Is de lay-out van de website gelijkend? Zijn de diensten identiek? Kortom: kan de consument denken dat hij met het andere bedrijf van doen heeft? In dit geval heeft de rechtbank (terecht) geoordeeld dat de twee websites qua look & feel zozeer verschillend zijn, dat er bij de consument geen verwarring is te duchten met wie hij van doen heeft. Internetnotarissen kan het gebruik van de domeinnaam goedkopeverklaringvanerfrecht.nl dus niet verbieden.

Onrechtmatig aanhaken bij succes van een ander?

Internetnotarissen stelt dan nog dat Lautenbach bewust heeft aangehaakt bij de handels- en domeinnaam van Internetnotarissen en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Dat is bewijstechnisch nogal wat, en Internetnotarissen slaagt er niet in dit bewijs te leveren. De rechter vindt het niet aannemelijk dat een internetconsument op deze (deel beschrijvende) handelsnaam zoekt, maar gaat er van uit dat consumenten zoeken op combinaties van trefwoorden.

Conclusie: Ten aanzien van domeinnamen geldt het basisprincipe: “die het eerst komt, het eerst maalt.” De omstandigheid dat iemand een domeinnaam registreert die (bijna) gelijk is aan uw domeinnaam is dus niet per definitie onrechtmatig. Allereerst moet de domeinnaam als handelsnaam worden gebruikt en dus niet slechts als internetadres. Heeft u dan gekozen voor een beschrijvende handelsnaam, dan wordt u nog wel beschermd, maar deze bescherming is kleiner. Het is immers niet de bedoeling dat algemeen gangbare woorden worden gemonopoliseerd. Als de concurrent dan voldoende afstand houdt door de handelsnaam net iets aan te passen (toevoeging “goedkoop”), en een andere look & feel kiest voor zijn website, dan is verwarring niet zonder meer te duchten en is van een inbreuk op uw handelsnaam geen sprake. Een punt van aandacht zijn de proceskosten in dit soort zaken (1019h Rv). De verliezende partij moet ook de kosten dragen van de andere kant (i.c. gemaximeerd volgens de Indicatietarieven op Euro 6.000,- ). Een juiste inschatting van de uitkomst van een dergelijk kort geding is daarom extra belangrijk.

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust! 0183 513 745 /  Theodora@lexwoodlegal.nl

Goodwillvergoeding verplicht ook wanneer geen sprake is van een agentuurovereenkomst

Best_Solution

Op 20 januari 2015 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch een interessante uitspraak gedaan over de verplichting tot betaling van een klantenvergoeding aan een bemiddelaar na het beëindigen van de bemiddelingsovereenkomst (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:134) Hoewel geen sprake was van een agentuurovereenkomst tussen partijen, en de betaling van een klantenvergoeding bij de beëindiging van de opdracht tot bemiddeling dus niet wettelijk verplicht is, noch in dit geval contractueel was overeengekomen, moet de opdrachtgever tóch een klantenvergoeding betalen omdat de bemiddelingsovereenkomst tussen partijen volgens het Hof wezenlijke elementen bevat van een agentuurovereenkomst.

De casus

Tussen A en Mucho Gusto bestond vanaf december 2006 een agentuurovereenkomst voor Nederland waarbij Mucho Gusto (fabrikant van sieraden en sjaals) optrad als principaal en A als agente.

Tussen A en B bestond vanaf februari 2008 een overeenkomst op grond waarvan B voor A in Noord-Nederland bemiddeling verleende bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen klanten en Mucho Gusto. B bracht klanten aan bij A, en A zorgde ervoor dat de klanten rechtstreeks met Mucho Gusto een koop sloten. A en B hebben de onderling gemaakte afspraken niet schriftelijk vastgelegd.
A ontving 15% provisie van Mucho Gusto over aangebrachte omzet. Daar waar het door B aangebrachte omzet betrof, droeg A 2/3 deel van deze provisie af aan B. Tussen A en B bestaat voorts de afspraak dat A aan B een aanbreng fee betaalt per klant volgens een bepaalde staffel (variërend van Euro 50 tot Euro 500 per klant).

De overeenkomst tussen A en B wordt dan met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden en onder verwijzing naar de wettelijke regels omtrent agentuur door A beëindigd per 1 december 2012.

De agentuurovereenkomst tussen A en Mucho Gusto is na opzegging door Mucho Gusto een maand later geëindigd. A onderhandelt en ontvangt van Mucho Gusto een klantenvergoeding bij de beëindiging van haar agentuurrelatie van Euro 40.000.
B vordert van A op haar beurt een klantenvergoeding van € 21.052,- hetgeen A weigert. B start dan een procedure op.

Wanneer is een goodwillvergoeding verschuldigd?

B doet in rechte een beroep op artikel 7:442 BW dat geldt in agentuurrelaties Dit artikel is van dwingendrechtelijke aard en bepaalt dat een principaal een goodwillvergoeding is verschuldigd aan de agent na de beëindiging van de agentuurovereenkomst, indien en voor zover de agent (i) nieuwe klanten heeft aangebracht, dan wel (ii) de klantenkring aanmerkelijk heeft uitgebreid én (iii) deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren.

Als dat het geval is, en de betaling is billijk, dan is de principaal verplicht aan de agent een goodwill vergoeding te betalen die niet hoger is dan de verdiende provisie door de agent over een periode van 1 jaar. Vooraf deze verplichting ‘wegcontracteren” of beperken is niet mogelijk.

Kantonrechter: Geen aanzienlijke voordelen

De kantonrechter classificeert de rechtsverhouding tussen A en B kennelijk als een agentuurrelatie, maar wijst de vordering vervolgens af, omdat volgens de rechter niet is voldaan aan de voorwaarde dat de door B aangebrachte klanten (of klanten waarvan zij de overeenkomsten nog aanzienlijk heeft uitgebreid) na het einde van de agentuurovereenkomst nog aanzienlijke voordelen opleveren voor A. Daar is B het niet mee eens, en zij stelt hoger beroep in.

In het hoger beroep moet het Hof zich vanwege het verweer van A eerst uitlaten over de vraag of nu wel of niet sprake is van een agentuurrelatie tussen A en B.

Wettelijke definitie agentuurovereenkomst

Het Hof haalt artikel 7:428 lid 1 BW aan waarin de agentuurovereenkomst wordt omschreven als een overeenkomst, waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn.

Volgens het Hof is in het onderhavige geval hiervan geen sprake. B verleende weliswaar in opdracht van A bemiddeling bij de totstandkoming van overeenkomsten met klanten voor het merk Mucho Gusto, maar deze overeenkomsten kwamen niet tot stand tussen A en de klant, maar tussen Mucho Gusto en de klant.

Hof: Geen agentuurrelatie

Om die reden kan in de verhouding tussen A en B A niet worden aangemerkt als principaal en kan de tussen A en B gesloten overeenkomst dus niet worden beschouwd als een agentuurovereenkomst in de zin van artikel 7:428 lid 1 BW.
Dit betekent dat de wettelijke regeling ten aanzien van de agentuurovereenkomst, waaronder de bepaling over de klantenvergoeding, niet rechtstreeks van toepassing is op de overeenkomst tussen partijen, aldus het Hof.

Hof: Opdracht tot bemiddeling met wezenlijke elementen van agentuur

Maar volgens het Hof is daarmee de kous nog niet af. Gelet op de provisieafspraken en gelet op de omstandigheid dat met inachtneming van de wettelijke regels inzake agentuur door A is opgezegd, is er volgens het Hof sprake van een overeenkomst van opdracht, die wezenlijke elementen bevat van een agentuurovereenkomst.

Het Hof stelt dan dat hoewel partijen geen afspraken hebben gemaakt over de financiële gevolgen van de beëindiging van de overeenkomst, de overeenkomst wordt aangevuld door de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (art. 6:248 lid 1 BW).

Het Hof oordeelt dat: “de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een gedeelte van de door Mucho Gusto aan A op basis van voornoemde schikking betaalde klantenvergoeding voor zover dat betrekking heeft op de door B aangebrachte klanten in Noord-Nederland op grond van de overeenkomst tussen partijen toekomt aan B.”

Het hof acht – schattenderwijs – een vergoeding van € 10.000,- redelijk die A toch aan B moet voldoen.

Conclusie: Partijen hadden niets op papier gesteld – maar feitelijk werkte B als “sub agent” van A. B kreeg 2/3 deel van de totale provisie van A voor door B aangebrachte klanten én bij de beëindiging van de overeenkomst met B wees A op de opzegtermijn die in acht wordt genomen in agentuurrelaties. Het Hof oordeelt dat het vanwege deze “wezenlijke elementen” van agentuur het redelijk en billijk is dat wanneer A een goodwillvergoeding ontvangt voor door B aangebrachte klanten, A hiervan een deel aan B afdraagt. Op zichzelf geen onredelijke uitkomst omdat partijen niet anders hadden afgesproken en kennelijk ook A van agentuur uitging. Maar hoe redelijk is het dat het Hof geen rekening houdt met de door A aan B reeds betaalde aanbreng fee (variërend van 50 euro tot 500 euro per door B aangebrachte klant)?

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust naar  0183-513 745 /  Theodora@lexwoodlegal.nl

Voorschot op provisie in agentuurrelaties: Ook verschuldigd wanneer er geen omzet tegenover staat?

contracten

In agentuur relaties wordt veelvuldig gewerkt met voorschotten. In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter bepaald dat terugbetaling hiervan – zelfs als er helemaal geen omzet wordt gerealiseerd via de agent – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. De agent mag de voorschotten houden (ECLI:NL:RBNHO:2014:10666). Wat was er aan de hand?

De exclusieve agentuurovereenkomst

Het incassobureau Van der Vleuten & Van Hooff en Granny Smith hebben op 29 januari 2013 een agentuurovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst bemiddelt Granny Smith op exclusieve basis als agent voor het incassobureau en is het de taak van Granny Smith om opdrachten/klanten binnen te halen voor het incassobureau. Granny Smith krijgt over de door haar binnengehaalde omzet 7% provisie. Maandelijks ontvangt Granny Smith een voorschot op de provisie, welk voorschot hiermee wordt verrekend.

Voorschot op provisie

Over het eerste half jaar heeft Van der Vleuten & Van Hooff Euro 19.965,- aan voorschotten betaald aan Granny Smith. Met ingang van juli 2013 heeft Van der Vleuten & Van Hooff de voorschotbetalingen gestaakt. Volgens het incassobureau werd er geen enkele omzet gerealiseerd door de agent, als gevolg waarvan er ook geen verdere voorschotten betaald hoefden te worden. Geen omzet, geen voorschot, aldus het incassobureau. Van der Vleuten & Van Hooff zegt dan de overeenkomst met onmiddellijke ingang op en maant Granny Smith tot terugbetaling van de reeds betaalde voorschotten.

Geen omzet, geen voorschot?

Granny Smith weigert de ontvangen voorschotten terug te betalen. Het incassobureau legt dan de zaak voor aan de kantonrechter. In de procedure stelt de agent een tegenvordering in: Van der Vleuten & Van Hooff moet ook na 1 juli 2013 de voorschotten betalen, de opzegging met onmiddellijke ingang is onrechtmatig en de overeengekomen opzegtermijn is niet in acht genomen. Van der Vleuten & Van Hooff is hierdoor schadeplichtig en de schade van de agent moet worden begroot op het door de opzegging misgelopen voorschot-provisiebedrag. De vordering van de agent is nog eens Euro 19.000 (voorschot+misgelopen voorschot-provisie over de te korte opzegtermijn).

Doel voorschot op provisie: zekerheid op inkomen voor agent

De kantonrechter stelt allereerst vast dat het in agentuurverhoudingen te betalen voorschot van oudsher wordt gebruikt om te garanderen dat een agent (als Granny Smith) ook in de opstartfase van de beoogde samenwerking van inkomsten verzekerd is. Volgens de kantonrechter is gebleken dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst zich van deze bedoeling bewust zijn geweest en om die reden tot bepaling en betaling van een voorschot zijn overgegaan.

Acquisitietraject en opstartfase: geen concrete resultaten, wel recht op provisie

De kantonrechter overweegt dan dat het veroveren van marktaandeel in de branche waarin Van der Vleuten & Van Hooff opereert, niet zonder slag of stoot gaat. Het binnenhalen van klanten is regelmatig een kwestie van lange adem, waarbij het in hoge mate aankomt op het opbouwen van een relatie en het winnen van het vertrouwen van een potentiële opdrachtgever, aldus de rechter. Daarbij komt dat Van der Vleuten & Van Hooff een relatief nieuwe partij is in de regio waarbinnen zich enkele kantoren bevinden met een gevestigde reputatie. In het licht van deze omstandigheden is het volgens de rechter moeilijk te bepalen binnen welke termijn concreet resultaat van de inspanningen van Granny Smith redelijkerwijs te verwachten mocht zijn. Niet gebleken is dat partijen over en weer bij de totstandkoming van de overeenkomst zich hierover jegens elkaar hebben uitgelaten. Ook in het kader van deze procedure hebben partijen hierover geen mededelingen gedaan. Eén en ander afwegend kan volgens de rechtbank niet worden geconcludeerd dat de termijn van januari tot en met juni 2013 in dat kader als te lang moet worden beschouwd, waarmee niet gezegd is dat een situatie waarin voorschotten worden betaald, zonder dat daar een reëel recht op provisie tegenover staat, niet kan blijven voortduren. Met andere woorden: het betalen van een voorschot in een opstartfase is niet ongebruikelijk, noch onredelijk, zelfs als hiertegenover geen reële omzet tegenover staat.

Klagen over uitblijven resultaten; aanpassen regeling

De rechtbank neemt het Van der Vleuten & Van Hooff kwalijk dat zij niet of onvoldoende uiting heeft gegeven aan haar bezorgdheid over het uitblijven van omzet en/of over haar wens om over te gaan tot aanpassing van de voorschotregeling. Nu er niet is geklaagd, mocht Van Vleuten de agentuurovereenkomst ook niet met onmiddellijke ingang beëindigen.

Opgemerkt wordt door de rechtbank dat Granny Smith hierdoor iedere kans is ontnomen om haar resultaten te verbeteren. Dit laatste te meer nu dit alles is aangevangen aan het begin van de vakantieperiode, waarin concrete resultaatsverbetering niet te verwachten is, aldus de rechtbank.
Daarbij komt dat Van der Vleuten & Van Hooff in de maanden april en juli 2013 zonder voorafgaand overleg met Granny Smith een tweetal mensen heeft aangetrokken om zich met acquisitie bezig te houden. Hiermee heeft Van der Vleuten & Van Hooff de activiteiten van Granny Smith doorkruist en is zij tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Bovendien bestaat er, volgens de rechter, geen twijfel over dat Granny Smith zich voldoende heeft ingespannen om klanten voor Van der Vleuten & Van Hooff binnen te halen. Evenmin is gebleken dat het uitblijven van een positief resultaat het gevolg is van de wijze van opereren door Granny Smith. De rechter oordeelt dat onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Van der Vleuten & Van Hooff aanspraak maakt op terugbetaling van reeds betaalde voorschotten.

Opzegtermijn in acht nemen

Het stond Van der Vleuten & Van Hooff vrij om desgewenst op ieder moment tot beëindiging van de overeenkomst over te gaan, echter wel met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn. De opzegging van 9 oktober 2013 met onmiddellijke ingang is dus onrechtmatig. Bij correcte opzegging zou de overeenkomst per eind november 2013 zijn beëindigd. De schade door de onjuiste opzegging bedraagt daarmee het bedrag van de misgelopen overeengekomen voorschotprovisie.

Conclusie: Het afspreken van een voorschot is niet ongebruikelijk in agentuurrelaties. Volgens de rechtbank is het doel van een voorschot tijdens een opstartperiode het verzekeren van inkomen voor de agent. Gelet op dit doel, is het volgens de rechtbank niet onredelijk om deze voorschotten te moeten betalen, zelfs wanneer hier geen reële omzet tegenover staat. Een dergelijke opstartfase van in dit geval 9 maanden wordt door de rechtbank niet onredelijk geacht. De agent mag de reeds betaalde voorschotten houden én de principaal moet ook gedurende de te korte opzegtermijn nog voorschotten voldoen. Een voor de principaal harde dobber: De principaal moet in totaal Euro 40.000 betalen aan voorschotten terwijl de agent geen Euro omzet heeft gerealiseerd. Het afspreken van voorschotten in opstartfases is daarom niet zonder risico’s: de agent is weliswaar verzekerd van inkomen, maar de principaal heeft niet zonder meer recht op terugbetaling als de resultaten (ernstig) tegenvallen.

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust! 0183 513 745 / Theodora@lexwoodlegal.nl

Huurbescherming voor de franchisenemer: geen ontruiming zonder tussenkomst van de rechter.

contracten

Op 16 december 2014 heeft het Hof in Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2014:4103) in kort geding een interessante uitspraak gedaan voor franchisegevers en franchisenemers. Het Hof heeft bepaald dat een franchisegever die de franchiseovereenkomst beëindigt, daarmee niet automatisch de huurrelatie met de franchisenemer beëindigt. De franchisenemer heeft huurbescherming en de beëindiging van de huurovereenkomst kan als gevolg daarvan alleen door tussenkomst van de rechter worden uitgesproken.

Het geschil tussen franchisegever en franchisenemer

De franchisenemer (exploitant wasstraat) had – zonder de vereiste toestemming van de franchisegever – de prijzen verlaagd om meer klandizie aan te trekken. De franchisegever was het hier niet mee eens. De franchisenemer weigerde de prijzen te verhogen, waarna de franchisegever de betalingsachterstand in de franchise fee van ruim Euro 100.000 opeist en dreigt de franchiseovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Als de franchisenemer niet voldoet aan de sommatie, besluit de franchisegever naar de wasstraat te gaan, plaatst er nieuwe sloten en koppelt met een modem alle programma’s via de eigen server. De exploitatie door de franchisenemer is daarmee niet meer mogelijk.

Kort geding door franchisenemer

De franchisenemer start hierop een kort geding en vordert de toegang tot het pand, afgifte van de sleutels en teruggave van de computerprogramma’s op straffe van een dwangsom. De franchisegever vordert in reconventie betaling van de franchise fee, dan wel het verstrekken van een bankgarantie.

Gemengde overeenkomst

De rechtbank constateert dat sprake is van een gemengde overeenkomst. Hoewel de franchiseovereenkomst dat niet expliciet bepaalt, heeft de franchiseovereenkomst volgens de rechtbank in feite ook een huurkarakter. In de franchise fee is namelijk ook een vergoeding opgenomen voor het gebruik van het gebouw door de franchisenemer. Daarmee is feitelijk tussen partijen een huurovereenkomst tot stand gekomen als gevolg waarvan volgens de rechtbank de dwingendrechtelijke bepalingen van het huurrecht op de franchiseovereenkomst van toepassing zijn.

Dwingendrechtelijke bepalingen huurrecht

Hoewel niet tussen partijen voorzien of beoogt ten tijde van het aangaan van de overeenkomst verhuurde volgens de rechtbank de franchisegever bedrijfsruimte aan de franchisenemer zoals bedoeld in artikel 7:290 BW (huur bedrijfsruimte). Op grond van artikel 7:231 BW kan deze huurovereenkomst dan niet buitengerechtelijk worden ontbonden. De huurder heeft huurbescherming en alleen de rechter kan de ontbinding uitspreken. De rechtbank stelt daarmee vast dat de buitengerechtelijke ontbinding door de franchisegever geen effect had, en dat de franchisegever op straffe van een dwangsom de franchisenemer weer moet toelaten tot de wasstraat. De ontbinding van de franchiseovereenkomst leidt hiermee niet automatisch tot ontruiming van het pand, ondanks de contractuele verplichting tot ontruiming zoals opgenomen in de franchiseovereenkomst.

De vordering van de franchisegever tot betaling van de achterstallige franchise fee c.q. het stellen van een bankgarantie werd afgewezen omdat er geen spoedeisend belang zou zijn, aldus de rechtbank. De franchisegever moest voor die vordering naar de bodemrechter. De franchisegever moet op straffe van een dwangsom dan de sleutels overhandigen aan de franchisenemer die de exploitatie weer ter hand neemt.

Spoedappel bij het Hof

De franchisegever is het hier niet mee eens en stelt hoger beroep in bij het Hof (spoedappel) waar hij nogmaals de ontruiming vordert en de betaling van de achterstallige franchise fees.

Hybride overeenkomst: franchise en huur

Net als de rechtbank oordeelt het Hof dat de rechtsverhouding tussen partijen naast aspecten van regelend recht (kort gezegd het ‘gewone’ contractenrecht waarin de ‘franchiseformule’ is geregeld) “ontegenzeggelijk aspecten van het dwingendrechtelijke huurrecht” bevat.

Het hof verwijst wat dit laatste betreft onder meer naar de passage in het contract tussen partijen waarin partijen zijn overeengekomen dat de (als franchiseovereenkomst geduide) overeenkomst betrekking heeft op “de IMO wasstraat, bestaande uit een gebouw, de wasinstallatie en inventaris”. Het gaat volgens het Hof hierbij onmiskenbaar om bedrijfsruimte, zo al niet in de zin van artikel 7:290 BW (bedrijfsruimte) dan toch tenminste in de zin van artikel 7:230a BW (overige gebouwde onroerende zaken).
Het Hof vervolgt dan door te oordelen dat “beide aspecten van de overeenkomst zo nauw met elkaar samenhangen dat het ene niet zonder het andere kan, waarbij het huurelement in de overeenkomst niet van ondergeschikte betekenis is. Dit betekent dat op grond van artikel 6:215 BW tevens de dwingendrechtelijke huurbepalingen op deze overeenkomst van toepassing zijn”.

Gevolgen huuraspect: dwingende regels huurrecht van toepassing

Volgens het Hof is de naam die partijen aan de overeenkomst (en de betalingen) hebben gegeven, niet bepalend voor de kwalificatie huur. De huuraspecten in de overeenkomst brengen huurbescherming met zich mee zodat ontbinding van de overeenkomst buiten de rechter om niet mogelijk is, aldus het Hof.

Toch ontruiming vanwege ernstige betalingsachterstanden

Anders dan de rechtbank, oordeelt het Hof echter dat de tekortkomingen van de franchisenemer dermate ernstig zijn (forse betalingsachterstand en geen inzicht verstrekken in de omzet), dat de ontbinding van de overeenkomst (ook indien mocht blijken dat er sprake is van een huurovereenkomst) in de bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid te verwachten is. Volgens het Het Hof kan men daarop bij wijze van voorlopige voorziening vooruitlopen en kan van de franchisegever niet gevergd worden dat hij de bodemprocedure afwacht. Het Hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en veroordeelt de franchisenemer om binnen veertien dagen de wasstraat “met al het hare en de haren” te verlaten en te ontruimen op straffe van een dwangsom.

Conclusie: Op franchiseovereenkomsten die elementen van huur bevatten, kunnen de dwingendrechtelijke huurbepalingen van toepassing zijn, ook als dat niet is beoogd of voorzien. De franchisegever komt dan voor een onverwachte verrassing te staan. Immers, een franchiseovereenkomst die dan bepaalt dat het einde van de franchiseovereenkomst automatisch het einde van de huurovereenkomst inhoudt, als gevolg waarvan de franchisenemer verplicht is over te gaan tot onmiddellijke ontruiming, heeft dan geen effect. Volgens de dwingendrechtelijke bepalingen van het huurrecht kan alleen de rechtbank de beëindiging en ontruiming bevelen. 

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust naar 0183-513 745 / theodora@lexwoodlegal.nl