Ontslag op staande voet: geef je werkgever geen kopstoot

Best_Solution

Op 9 september 2014 heeft het Hof Den Bosch een vonnis van de kantonrechter bekrachtigd waarin een kopstoot van een werknemer heeft geleid tot een ontslag op staande voet (ECLI:NL:GHSHE:2014:3537)

Feiten: de kopstoot

Werknemer is chauffeur en ongeveer 10 jaar in dienst wanneer in juni 2012 tussen werknemer en diens leidinggevende een functioneringsgesprek plaatsvindt. Bij dit gesprek is ook een collega van de afdeling planning aanwezig. Tijdens dit gesprek wordt werknemer op staande voet ontslagen. Enkele dagen later mag werknemer op gesprek komen en zijn kant van het verhaal doen. Uit de verklaringen van zowel werknemer, leidinggevende en de aanwezige planner blijkt dat het functioneringsgesprek uit de hand is gelopen naar aanleiding van een discussie over het dragen van verplichte bedrijfskleding. De werknemer wil het functioneringsgesprek daarop beëindigen, vraagt het onderwerp te laten rusten en als de leidinggevende dit weigert, maakt hij aanstalten om de ruimte te verlaten. De leidinggevende zegt dan tweemaal “Hier!” tegen de werknemer. De werknemer verklaart een “waas” voor ogen te hebben gekregen, loopt dan op de leidinggevende af en geeft deze een (bijna) kopstoot.

Beroep nietigheid ontslag faalt

De werknemer vecht het ontslag op staande voet aan en stelt zich beschikbaar om de bedongen arbeid te hervatten. De werkgever weigert dit, en dan spant de werknemer een procedure aan bij de kantonrechter waarin hij doorbetaling van zijn salaris eist. De kantonrechter geeft de werknemer ongelijk, waarna hij hoger beroep instelt.

Wetenschap slechte psychische gesteldheid werknemer niet relevant noch bewezen

De werknemer geeft in het hoger beroep aan dat de leidinggevende wetenschap had van de slechte psychische gesteldheid en persoonlijke omstandigheden van werknemer (echtscheiding, verkeersongeval) en dat hij – nu hij op vijandige toon het gesprek voortzette – de uitbarsting min of meer zelf zou hebben “getriggerd”. De werknemer had juist het gesprek willen beëindigen, en willen weglopen, hetgeen de leidinggevende had moeten toestaan om escalatie te voorkomen, aldus de werknemer. Hierdoor reageerde werknemer niet meer op rationele wijze. Ook betoogt de werknemer tevergeefs dat hij niet de intentie had om letsel toe te brengen, en dat hij voor zover hij het voorhoofd van de leidinggevende had geraakt, dit werd veroorzaakt omdat zij dicht bij elkaar zouden staan en hij slechts een schijnbeweging had willen maken. Bovendien had de werknemer zich bedacht en was het zo ver niet gekomen; een bijna kopstoot dus. Een ongelukkige samenloop van omstandigheden, waarvoor werknemer direct al zijn excuses heeft aangeboden.

Maatstaf ontslag op staande voet

Het hof oordeelt dat van een ongelukkige samenloop van omstandigheden geen sprake is. Het Hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:678 eerste lid, BW als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW worden beschouwd, zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is.

De afweging vindt plaats in het nadeel van werknemer. Het hof verwerpt de stelling van de werknemer dat hij geen fysiek geweld heeft uitgeoefend, althans dat het met dit fysieke geweld wel zou meevallen. Ook het aanraken van het voorhoofd als gevolg waarvan hoofdpijn ontstaat (hetgeen niet is bestreden), levert (opzettelijk) fysiek geweld op.

Conclusie: Het Hof is van oordeel dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd dat zij, ondanks het (vastgestelde) fysieke geweld van werknemer ten gevolge waarvan een leidinggevende letsel heeft ondervonden, het dienstverband met werknemer laat voortduren. Het Hof geeft aan dat dit niet anders is, wanneer er vanuit zou moeten worden gegaan dat de leidinggevende “Hier” zou hebben geroepen.  Het ontslag op staande voet is geheel terecht voor de (bijna) kopstoot.

Heeft u vragen? Belt u dan naar 0183-513 745  of mailt u naar theodora@lexwoodlegal.nl

Schending van de informatieplicht jegens de distributeur leidt tot opzij zetten exoneratie clausule uit distributieovereenkomst

Building_DialogueOp 9 juli 2014 heeft de Rechtbank Rotterdam een uitspraak gedaan over de informatieplicht van een leverancier jegens zijn exclusieve distributeur in de zog. Omega Pharma zaak. De schending van de informatieplicht is zo ernstig dat de uitsluiting van aansprakelijkheid (exoneratie) opzij wordt gezet (vindplaats ECLI:NL:RBROT:2014:6080).

De feiten

PM is de leverancier van een shampoo tegen hoofdluis.  De shampoo wordt in diverse lidstaten van de EU verkocht. Zo wordt de shampoo in Griekenland sinds 2004 exclusief op de markt gebracht door haar distributeur Omega Pharma.

Verkoopverbod in andere lidstaten verzwegen

In 2007 wordt PM door de lokale toezichthouders verboden de shampoo nog langer te verkopen in Duitsland en in Zwitserland. De Zwitserse toezichthouder spreekt hierbij een verkoopverbod uit voor de gehele EU (waartoe de toezichthouder feitelijk onbevoegd is). De shampoo zou een (veel) te hoge concentratie hebben van een bepaalde stof (“TEA”) die oogirritatie veroorzaakt en indien gemengd met andere stoffen kankerverwekkend zou zijn. PM laat na Omega Pharma over de verkoopverboden te informeren en gaat verder met haar leveringen aan de Griekse distributeur. In 2008 laat PM aan Omega Pharma weten dat zij de formule van de shampoo heeft aangepast qua geur en kleur naar aanleiding van “received comments” hierop; het zou slechts gaan om een aanpassing van “inactieve” bestanddelen, aldus PM.

Recall in gebied distributeur

Korte tijd na ontvangst van de brief inzake de aanpassing van de formule, vindt er een incident plaats in Griekenland waarbij een kind oogletsel oploopt. Dit leidt ertoe dat de verkoop van de shampoo in Griekenland wordt verboden door de Griekse toezichthouder. Na nog een tweede incident waarbij een kind oogletsel oploopt, besluit de Griekse toezichthouder tot een recall.

Schadeclaim distributeur: gebrekkig product en schending informatieplicht

Omega Pharma vordert dientengevolge haar schade van PM die is ontstaan door de twee incidenten.  Omega Pharma legt aan haar vorderingen ten grondslag dat PM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten distributieovereenkomst door (i) levering van een gebrekkig product en (ii) schending van de op haar rustende zorgplicht om Omega Pharma te informeren over het door twee nationale toezichthouders opgelegde verbod de shampoo te verhandelen.

Omega Pharma stelt dat PM heeft nagelaten haar te waarschuwen voor de onveiligheid van het product. Volgens Omega Pharma is zij door PM bewust misleid over de werkelijke reden voor de wijziging van de formule van de shampoo en is de schade derhalve veroorzaakt door opzettelijk althans met grove schuld handelen van PM. Om die reden komt PM geen beroep toe op de exoneratieclausule in de distributieovereenkomst, aldus Omega. De schade die hierdoor is ontstaan, bestaat uit het (nog niet vastgestelde) bedrag waartoe Omega Pharma in de Griekse procedures zal worden veroordeeld en de directe en indirecte schade als gevolg van de door Griekse toezichthouder gelaste recall. Omega Pharma wordt volledig in het gelijk gesteld.

Informatieplicht leverancier mogelijke (veiligheids)risico’s

De rechtbank oordeelt dat partijen bij een exclusieve distributierelatie van elkaar mogen verwachten dat zij door de ander op de hoogte worden gesteld van voor het product relevante ontwikkelingen. Een exclusief distributeur mag in het bijzonder verwachten dat de producent hem informeert over mogelijke veiligheidsrisico’s voor haar afnemers en daaruit mogelijk voortvloeiende aansprakelijkheid van de distributeur.
PM had Omega Pharma de uitvoerig gemotiveerde besluiten van de Duitse en Zwitsers toezichthouders dus niet mogen onthouden. Dat in de Duitse en Zwitserse besluiten geen recall van de reeds in verkeer gebrachte producten is gelast, doet niet af aan de zorgplicht die op PM rustte om Omega Pharma te informeren. Ook zonder een recall had Omega Pharma een evident belang om door PM te worden geïnformeerd, aldus de rechtbank. Immers, zij liep risico aansprakelijk gesteld te worden voor de schade wegens verkoop van een onveilig product en had hierover geïnformeerd moeten worden.

Bewuste roekeloosheid zet exoneratie opzij

De rechtbank is van oordeel dat de gedragingen van PM in de gegeven omstandigheden als bewust roekeloos moeten worden aangemerkt en dat een beroep op het exoneratiebeding om die reden als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. PM heeft roekeloos gehandeld door de shampoo aan Omega Pharma te blijven verkopen, ondanks dat twee toezichthouders op basis van deskundigenonderzoek (en na PM hierover te hebben gehoord), hadden vastgesteld dat de shampoo een gevaar voor de gezondheid en veiligheid van de gebruikers opleverde en nadat één van de twee nationale toezichthouders PM zelfs expliciet (en al dan niet onbevoegd) had verboden de shampoo nog in de EU nog op de markt te brengen. Door deze essentiële informatie bewust te verzwijgen voor haar Griekse distributeur Omega Pharma, komt aan PM geen beroep toe op het exoneratiebeding, aldus de rechtbank.

Bovendien heeft PM Omega Pharma misleid door de wijziging van de formule als een aanpassing louter ter verbetering van de geur en kleur van de shampoo te presenteren. Op zijn minst had PM er op dat moment op moeten wijzen dat de (belangrijkste) reden voor wijziging was gelegen in het feit dat het Product in de oude samenstelling in meerdere landen niet meer verkocht mocht worden. Ook misleidend is volgens de rechtbank de vermelding door PM in de brief dat zij de verbeteringen heeft bereikt “ by changing the concentration of a few specific inactive ingredients ” en dat de actieve bestanddelen van de shampoo ongewijzigd bleven.

Conclusie: Partijen bij een exclusieve distributieovereenkomst hebben volgens de rechtbank de plicht om elkaar te informeren over relevante ontwikkelingen. Mogelijke veiligheidsrisico’s zijn relevant en moeten dus gemeld worden. Ook wanneer deze zich op een ander territorium dan dat van de distributeur voordoen. Deze informatieplicht bij veiligheidsissues ontstaat aan de zijde van de leverancier dus niet pas wanneer sprake is van een recall, maar (veel) eerder, zodat de distributeur maatregelen kan treffen om schade te voorkomen. De uitspraak is voor leveranciers van belang nu deze de zorgplicht richting distributeurs ter zake de informatieplicht en de “productbewakingsplicht” inkleurt.

Wanneer de informatieplicht wordt geschonden, ontstaat aansprakelijkheid. Deze kan weg gecontracteerd zijn in de distributierelatie (d.m.v. een exoneratie). Wanneer sprake is van grove nalatigheid of opzet wordt een beroep op een exoneratie opzij gezet omdat dit onaanvaardbaar is. In deze zaak heeft de leverancier bewust onjuiste informatie verstrekt (o.a. daar waar het de aanpassing van de samenstelling van de shampoo betrof) en de distributeur bewust misleid. Een beroep op een exoneratieclausule is daarom niet aan de orde. De leverancier heeft luizen in de pels gepoot van de distributeur en moet volgens de rechtbank diens volledige schade vergoeden.

Website op zwart bij non-betaling facturen? Dat mag niet zomaar!

contractenOp 21 juli 2014 heeft de rechtbank Amsterdam in kort geding geoordeeld dat een websitebouwer de website van de klant niet “uit de lucht” mag halen als sanctie op de onbetaald gelaten factuur (zaak Media Monkeys/Boxx opslagverhuur). De website uit de lucht halen mag alleen wanneer de websitebouwer zich dat recht uitdrukkelijk voorbehoudt, aldus de rechter. Wat betekent dit voor u als websitebouwer of voor u als klant? (IEPT20140721, Rb Amsterdam).

Verbod op gebruik auteursrechten afgewezen

Media Monkeys heeft voor Boxx Opslagverhuur een website gebouwd. Boxx Opslagverhuur heeft, op de aanbetaling na van Euro 2.000, nagelaten het restant van de factuur te voldoen. Uit het vonnis is niet duidelijk hoe hoog dit restant is. Wel volgt uit de overwegingen van de rechtbank dat partijen een geschil hebben over de omvang van de resterende betalingsverplichting en dat de vordering van Media Monkeys door Boxx Opslagverhuur wordt betwist. Wat de oorzaak van het geschil is, of hetgeen Media Monkeys wordt verweten, is niet vermeld (het is een verkort vonnis).

Tijdelijk verbod gebruik website

Media Monkeys start daarop een kort geding en beroept zich op haar auteursrecht: zij vordert (op straffe van een dwangsom) dat het Boxx Opslagverhuur wordt verboden nog langer inbreuk te maken op de auteursrechten van Media Monkeys, waaronder een verbod op het gebruik van de door Media Monkeys gebouwde website voor Boxx Opslagverhuur.

Onvoorwaardelijke impliciete licentie

De kort geding rechter geeft Media Monkeys ongelijk en wijst haar vordering af. De rechtbank begint met het (terecht) aannemen dat sprake is van auteursrecht dat aan Media Monkeys toekomt (ongeacht de gebruikte wordpress template zijn er voldoende eigen creatieve keuzes gemaakt). Volgens de uitspraak heeft Media Monkeys na het gereed komen van de website toegestaan dat deze website in gebruik is genomen door Boxx Opslagverhuur. De website draait dus al. Boxx Opslagverhuur heeft zich hiermee op het standpunt gesteld dat sprake is van een impliciete licentie. Van een inbreuk op de auteursrechten van Media Monkeys, is aldus Boxx Opslagverhuur, geen sprake. De rechtbank gaat hierin mee.

Media Monkeys stelt tevergeefs dat, voor zover er al een licentie zou zijn verleend, deze zou zijn vervallen omdat de facturen onbetaald zijn gebleven.

De kort geding rechter oordeelt dat een dergelijke voorwaarde (vervallen licentie bij niet betaling facturen) alleen aangenomen kan worden, indien dit tussen partijen aan de orde is geweest. Media Monkeys heeft ter zitting aangegeven dat niet gesproken is over een overdracht van auteursrecht of over een licentie en dat de voorwaarde als zodanig niet aan de orde is geweest.

Eigendomsvoorbehoud uitdrukkelijk afspreken!

De kort geding rechter trekt dan een parallel met het uitoefenen van een eigendomsvoorbehoud door een schuldeiser (art. 3:92 Bw). Zoals een eigendomsvoorbehoud expliciet dient te worden overeengekomen, zo ook geldt bij een betalingsvoorwaarde in een licentieovereenkomst waarbij de licentie vervalt bij non-betaling, dat dit expliciet moet zijn overeengekomen.

Nu dit voorbehoud van betaling voor het kunnen voortduren van de licentie niet is gemaakt, is sprake van een onvoorwaardelijke impliciete licentie, aldus de rechtbank.

De kort geding rechter oordeelt: “Nu een dergelijke afspraak niet is gemaakt, Boxx Opslagverhuur tot op heden wel enige betaling heeft verricht (Euro 2000,-) en is ingestemd met de publicatie van de website, die overigens ook uitsluitend voor Boxx Opslagverhuur is bedoeld en niet op andere wijze te gelde kan worden gemaakt, is sprake van een onvoorwaardelijke impliciete licentie. Reeds hierom dient de vordering te worden afgewezen.”

Media Monkeys maakt misbruik van recht

Media Monkeys heeft ervoor gekozen om haar vordering te stoelen op het auteursrecht: nu de facturen niet worden betaald, wil de websitebouwer het recht van gebruik op de website intrekken. Doorgaans een effectieve manier om de betaling alsnog af te dwingen. De rechtbank staat dit echter niet toe. Deze wijze van procederen dwingt de opdrachtnemer om tot betaling over te gaan van een (misschien wel op goede gronden?) betwiste factuur: Immers, als de rechtbank de vordering van Media Monkeys zou toewijzen, dan zou de website van Boxx Opslagverhuur offline gaan. De rechtbank oordeelt dat deze wijze van procederen misbruik van recht oplevert.

Proceskostenveroordeling

De vordering is gebaseerd op het auteursrecht. Op grond van artikel 1019 Rv wordt de in het ongelijk gestelde partij in de werkelijke proceskosten veroordeeld. Media Monkeys wordt als verliezende partij veroordeeld tot het betalen van Euro 5.783,- aan de zijde van Boxx Opslagverhuur.

Conclusie: Het intrekken of doen vervallen van het recht om de website te gebruiken bij non-betaling, mag alleen dan worden uitgeoefend door de websitebouwer wanneer hij zich dit recht uitdrukkelijk heeft voorbehouden. Wat betekent dit in de praktijk voor websitebouwers? Het voorbehouden van het auteursrecht in de algemene voorwaarden is onvoldoende. U dient uitdrukkelijk te bepalen dat bij (gedeeltelijke) non-betaling van de facturen (ook indien de website al wordt gebruikt) iedere licentie vervalt of (tijdelijk) kan worden ingetrokken totdat betaling plaatsvindt. Bent u opdrachtnemer en wordt u hiermee geconfronteerd? Spreek dan af dat dit recht door de websitebouwer niet kan worden uitgeoefend in geval van betwisting van (een deel van) de facturen. Immers: you aren’t paying peanuts, so you shouldn’t get monkeys! 

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust! theodora@lexwoodlegal.nl / 0183-513 745

Wat is de positie van de licentienemer bij het faillissement van de licentiegever?

intellectueel eigendomOp 11 juli 2014 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in de zaak ABN Amro tegen Berzona. Deze zaak is interessant omdat het gevolgen heeft voor de positie van de licentienemer bij een faillissement van de licentiegever. Wat is de positie van de licentienemer bij faillissement van de licentiegever? En is deze nu veranderd? (Vindplaats arrest ECLI:NL:HR:2014:1681) 

Wat was de positie van de licentienemer bij faillissement vóór de Berzona uitspraak?

In 2006 heeft de Hoge Raad in de zog. Nebula-uitspraak uitgemaakt dat een curator ingevolge artikel 37 lid 1 Fw het recht heeft om overeenkomsten niet na te komen en contractbreuk te plegen, zelfs wanneer de verplichtingen van de failliet (de licentiegever) uit niet meer bestaan dan het gebruik te dulden van het intellectueel eigendom door de licentienemer door middel van een licentie.

Als gevolg van de Nebula-leer konden curatoren licentieovereenkomsten beëindigen en konden licentienemers hier niets tegen doen.

Wat verandert er nu  voor de licentienemer door de Berzona-uitspraak?

De Hoge Raad heeft in de Berzona-uitspraak van 11 juli 2014 uitgemaakt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen een verplichting van de failliet om iets te doen (zoals bijv. het doen van een betaling) en een verplichting van de failliet om iets te dulden (zoals bijv. bij een verstrekte licentie).

Verplichting om te dulden

Een licentieovereenkomst houdt een verplichting in van de (failliete) licentiegever om gebruik te dulden van zijn intellectueel eigendomsrecht. Volgens de Hoge Raad staat het de curator niet vrij om het contract te schenden, door bijv. de licentienemer het gebruik niet langer toe te staan, tenzij het onderliggende licentiecontract hem dat recht uitdrukkelijk verleent. Ten gevolge van de Berzona-uitspraak mag de curator dus niet meer zelf (actief) overgaan tot stopzetten van de licentie en heeft de curator het voortgezet gebruik van de licentie door de licentienemer te dulden.

Strikt genomen dus een verbetering van de positie van de licentienemer bij faillissement: immers, de positie van de curator is ingeperkt daar waar het licenties betreft.

Verkoop door de curator van het intellectueel eigendom mogelijk?

Een belangrijke nuancering is op zijn plaats: een curator heeft het recht het intellectueel eigendom (onderdeel van de activa) te verkopen zonder daarop rustende beperkingen, en dus zonder verstrekte licenties aan derden. Met andere woorden: de licentienemer is veilig, zolang de curator geen betere deal sluit met een koper. Niet-nakoming van de licentieovereenkomst wegens verkoop van het intellectueel eigendom door de curator blijft dus mogelijk.

Conclusie: Op grond van de Berzona-uitspraak is de positie van de licentienemer bij faillissement van de licentiegever enigszins verbeterd. De curator is verplicht het gebruik door de licentienemer toe te staan na het faillissement. Let wel, de curator heeft de mogelijkheid het intellectueel eigendom te verkopen zonder daarop rustende gebruiksrechten / verstrekte licenties aan derden. De licentie overleeft daarom bij faillissement van de licentiegever, maar dit voortgezette gebruik is wel tijdelijk en afhankelijk van verkoop!  

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust! 0183-513 745 / theodora@lexwoodlegal.nl

 

Zoete broodjes bakken door Subway afgestraft: Franchisenemers mogen niet gedwongen worden te arbitreren in New York

contractenOp 3 juni 2014 heeft het Gerechtshof in Amsterdam bepaald dat het arbitraal beding in de algemene voorwaarden van Subway nietig is. Een dure en gekunstelde manier van geschilbeslechting opleggen in de franchiseovereenkomst – naar vreemd recht en in het buitenland – is onredelijk bezwarend voor de franchisenemer en niet toegestaan. Mede vanwege de door minister Kamp op 25 juni 2014 aangekondigde acties is dit aanleiding bij het onderwerp stil te staan en de nieuwe ontwikkelingen te bespreken (vindplaats ECLI:NL:GHAMS:2014:2270).

Franchiseovereenkomst

Subway heeft in haar franchiseovereenkomsten een bijzondere wijze van geschilbeslechting opgenomen. Aan de franchiseovereenkomsten zijn de algemene voorwaarden van Subway gehecht en daarin staat kennelijk dat het recht van Liechtenstein van toepassing is. Indien er een geschil ontstaat tussen de franchisenemer en Subway dient de franchisenemer als gevolg daarvan een arbitrage aanhangig te maken in New York, in het Engels en volgens de regels van het UNCITRAL. Een dure aangelegenheid.

Nederlandse rechtbank bevoegd

De Subway franchisenemer te Enschede brengt een geschil voor de rechtbank te Amsterdam. Subway stelt dan dat de rechter in Nederland niet bevoegd is en dat de zaak in arbitrage in New York moeten worden beslecht. De franchisenemer stelt dat de in de algemene voorwaarden opgenomen wijze van geschilbeslechting nietig is omdat de bepaling onredelijk bezwarend zou zijn, ook volgens het recht van Liechtenstein. De rechtbank geeft de franchisenemer ongelijk, waarna hij hoger beroep instelt en de vraag nogmaals aan het Hof voorlegt.

Arbitrageclausule ongeldig?

Het Hof stelt direct vast dat het opmerkelijk is dat gekozen is voor het recht van Liechtenstein, terwijl de overeenkomst tussen partijen geen enkele relatie heeft met Liechtenstein. Vanuit het gezichtspunt van de franchisenemer is deze keuze volgens het Hof een complicerende en kostenverhogende omstandigheid.

Het Hof toetst het arbitrale beding aan artikel 879 van het burgerlijk wetboek van Liechtenstein dat bepaalt dat een bepaling nietig is wanneer deze bepaling voor een van de contractspartijen een “aanzienlijke onevenwichtigheid” met zich meebrengt. Het artikel luidt:

“3) Eine in vorformulierten Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist jedenfalls nichtig, wenn sie, unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, zum Nachteil eines Vertragsteils ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten verursacht.”

Aanzienlijke onevenwichtigheid?

Het Hof stelt voorop dat in de verhouding franchisenemer  – Subway, de franchisenemer als de economisch zwakkere partij heeft te gelden. De franchisenemer in deze zaak is een kleine startende ondernemer, die als franchisenemer van Subway een onderneming heeft gedreven; Subway is een multinational die, zoals zij zelf stelt, wereldwijd meer vestigingen heeft dan McDonald’s, aldus het Hof. De financiële middelen, de deskundigheid en economische kracht en macht van Subway gaan die van de franchisenemer verre te boven.

De franchisenemer zou, ook indien hij zonder juridische bijstand zijn zaak zou bepleiten, naar de Verenigde Staten moeten reizen om zijn zaak te kunnen verdedigen. Dit vormt volgens het Hof een aanzienlijke belasting in termen van geld, tijd en energie, nog ongeacht of de franchisenemer zoals hij (heel aandoenlijk) aanvoert, lijdt onder vliegangst.

Subway probeert tevergeefs het arbitrale beding te bagatelliseren door aan te geven dat Subway vaak afziet van een zitting en dat zij ook zou instemmen met een conference call. Het Hof maakt korte metten met deze stelling. Op grond van artikel 6 EVRM heeft de franchisenemer een recht om zijn zaak mondeling te bepleiten, en wordt dat recht min of meer illusoir gemaakt. Een conference call kan volgens het Hof niet gelijk worden gesteld met een mondelinge zitting. Gelet op het feit dat de franchisenemer zijn broodjeszaak exploiteert in Nederland (Enschede) en Subway een in Nederland gevestigde vennootschap is, is er ook geen toereikende rechtvaardiging voor een behandeling van het geschil tussen partijen in de Verenigde Staten, aldus het Hof. Dat in de Verenigde Staten moet worden geprocedeerd, is slechts in het voordeel van Subway, nu haar moederbedrijf daar gevestigd is.

Ook de omstandigheid dat de arbitrale procedure in de Engelse taal zou moeten worden gevoerd, draagt volgens het Hof bij aan de onevenredigheid die het beding meebrengt. De franchisenemer kan daardoor immers niet in het Nederlands, zijn moedertaal, procederen. Dat franchisenemer veelvuldig in het Engels heeft gecommuniceerd met Subway en anderen maakt dit volgens het Hof niet anders, nu het communiceren met een handelspartij als Subway niet gelijk kan worden gesteld aan het communiceren ten overstaan van een scheidsgerecht; daarvoor is kennis van juridische begrippen en uitdrukkingen in de Engelse taal nodig. Franchisenemer zou zich in de arbitrale procedure naar alle waarschijnlijkheid dan ook moeten laten bijstaan door een tolk, vervolgt het Hof, en zo eveneens aanzienlijke kosten moeten maken. Subway stelt weliswaar dat zij ‘in specifieke gevallen’ de kosten van een tolk voor haar rekening neemt, maar het Hof constateert dat Subway niet heeft aangeboden de kosten van een tolk voor de franchisenemer te dragen, zodat aan genoemde stelling geen betekenis toekomt, aldus het Hof.

De stelling van Subway dat deze wijze van geschilbeslechting goedkoper zou zijn voor de franchisenemer wordt door het hof (terecht) als onaannemelijk afgedaan.

Arbitrageclausule nietig

Het Hof concludeert dat de arbitrale overeenkomst een ‘erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten’ veroorzaakt en daarom naar het recht van Liechtenstein ongeldig is. Dat de franchisenemer in de vragenlijst van Subway heeft aangegeven het beding te begrijpen, is in dat verband irrelevant, aldus het Hof. Een poging van Subway om zich “in te dekken” tegen een mogelijk toekomstig verweer die mislukt.

 Meest recente ontwikkelingen op het gebied van franchise

Franchisewetgeving bestaat niet.  Minister Kamp heeft op 25 juni 2014 in een debat in de tweede kamer gemeld dat er ook geen speciale wetgeving gaat komen. Wel gaat de Nederlandse “Erecode” worden aangescherpt, zal er een onafhankelijke geschillencommissie in het leven worden geroepen waaraan geschillen moeten worden voorgelegd, en zal er daarin een omkering van de bewijslast gelden voor de franchisegever aldus de Minister (http://debatgemist.tweedekamer.nl/debatten/problemen-van-franchise-ondernemers). De ontwikkelingen die worden geschetst in het debat zijn voor de praktijk belangrijk en franchisegevers en – nemers dienen mijn inziens te anticiperen daarop in contractsonderhandelingen. Ingewikkelde en niet-gebalanceerde  franchiseovereenkomsten – niet alleen daar waar het de geschillenbeslechting betreft – zijn immers niet zonder meer waterdicht.

Vragen hierover? Belt of mailt u gerust op 0183-513745  /  theodora@lexwoodlegal.nl

 

Corendon vliegt uit de bocht in haar agentuurrelaties: wat is een level playing field-verplichting eigenlijk?

contractenOp 19 juni 2014 heeft de kantonrechter te Haarlem een interessante uitspraak gedaan in de zaak Corendon tegen Prijsvrij.nl (ECLI:NL:RBNHO:2014:6082). De kantonrechter heeft op basis van de agentuurovereenkomst tussen partijen vastgesteld dat Corendon, die een contractuele verplichting heeft tot het creëren van een zog. “level playing field”, als gevolg daarvan zelf geen lagere prijzen of hogere kortingen mag hanteren dan zij haar agenten doorgeeft en dat zij alle agenten dezelfde reissom en korting moet (op)geven. Corendon lijdt op grond van dit “level playing field” principe een (eclatante) nederlaag en moet naast de schadevergoeding, ook een klantenvergoeding betalen aan Prijsvrij. De vraag rijst daarom: wat is een “level playing field” eigenlijk en wat zijn dan de rechten van een agent?

De agentuurovereenkomst

Corendon is een reisorganisator/touroperator die pakketreizen aanbiedt, gedeeltelijk via haar eigen website en gedeeltelijk via agenten. Prijsvrij is een online aanbieder van reizen en hanteert een ‘Best Deal Garantie’: “Vind je namelijk precies dezelfde reis op een andere website goedkoper, dan betalen we jou het verschil terug”, zo luidt het motto van Prijsvrij. Op 20 juni 2012 hebben Prijsvrij en Corendon een agentuurovereenkomst gesloten. Prijsvrij heeft als gevolg hiervan recht op 9% van de reissom voor door Prijsvrij verkochte Corendon pakketreizen.

Ongelijk prijsbeleid

Al op de eerste dag gaat het mis tussen partijen. Prijsvrij bericht Corendat dat zij heeft geconstateerd dat Corendon aan andere agenten lagere prijzen doorgeeft voor haar reizen dan aan Prijsvrij. Corendon antwoordt aanvankelijk dat het probleem is veroorzaakt door “de invoer van aanbiedingen in ons backoffice systeem” c.q. dat “bugs” in het systeem hiervan de oorzaak zouden zijn. Na wat onderzoek wordt het Prijsvrij duidelijk dat de hogere prijs alleen voor Prijsvrij geldt en dat de ongelijkheid structureel is, zowel de andere agenten als Corendon zelf bieden lagere prijzen aan. Op enig moment besluit Corendon dat 115 hotels niet meer boekbaar zijn via de agenten, zodat een deel van het boekbare aanbod in een bepaalde periode wegvalt. Als klap op de vuurpijl ontdekt Prijsvrij dat Corendon aan diverse agenten (hogere) kortingen verstrekt die niet voor Prijsvrij gelden. Prijsvrij  beschuldigt Corendon van het niet nakomen van de zog. “level playing field” afspraak en van prijsmanipulatie. Prijsvrij maakt aanspraak op de hierdoor geleden schade ad € 1.034.552,- . Corendon zegt dan de agentuurovereenkomst op. Prijsvrij maakt dan eveneens aanspraak op een klantenvergoeding (goodwill) € 471.961,- verschuldigd vanwege deze beëindiging.

Level playing field

In de agentuurovereenkomst is een zog. “level playing field” verplichting opgenomen voor Corendon. Deze afspraak luidt: “De reisorganisator respecteert een level playing field terzake prijzen, beschikbaarheid en voorwaarden. Deze bepaling beoogt geen verplichtingen voor de reisagent in het leven te roepen.

Wat is een level playing field eigenlijk? Het beste kan dit begrip worden vergeleken met het spreekwoord:  “gelijke monniken, gelijke kappen“. Het speelveld is voor iedereen gelijk.

De eerste vraag waar partijen over twisten is of de level playing field verplichting ook geldt voor de verkoop door Corendon zelf: Met andere woorden is Corendon onderdeel van het level playing field, is Corendon een van de monniken? Corendon beweert van niet, en zegt dat deze bepaling uitsluitend bedoeld is om het speelveld tussen de agenten onderling (“in horizontale verhoudingen”) van hindernissen te ontdoen, en dat dit niet in de “verticale verhouding” zou gelden tussen de agent en Corendon. Corendon zou niet gebonden zijn aan deze verplichting bij haar eigen verkopen.

De kantonrechter is het hier niet mee eens. Door zelf reizen aan te bieden tegen lagere prijzen dan zij aan Prijsvrij doorgaf, heeft Corendon het ‘level playing field’ principe niet in acht genomen, aldus de kantonrechter. Corendon heeft hiermee volgens de kantonrechter gehandeld in strijd met de overeenkomst tussen partijen en is schadeplichtig.

Zijn alle agenten gelijk?

Corendon blijkt in haar agentuurrelaties vervolgens een onderscheid te hebben aangebracht tussen “gewone” agenten en “select agenten”. Volgens Corendon vormen de select agenten een aparte groep en kan Prijsvrij niet met deze groep select agenten over een kam worden geschoren. Met andere woorden: de monniken zijn niet gelijk, en dus zou volgens Corendon, ongelijke behandeling toelaatbaar zijn in de vorm van hogere kortingen voor de select agenten. Volgens Corendon vindt dit haar rechtvaardiging in de omstandigheid dat de select agenten bijdragen in de kosten van die marketingacties. Op zichzelf is dit nog geen slechte reden: Immers, als je niet meebetaalt aan hoge marketingkosten kun je ook geen aanspraak maken op de korting die daarmee is gemoeid. De kantonrechter wijst dit echter af, nu gesteld noch gebleken is dat Prijsvrij hierop is gewezen door Corendon, en dat Prijsvrij op grond van het ontbreken van een kwalificatie als select agent in haar contract had kunnen en moeten begrijpen dat zij als ‘gewoon agent’ niet voor alle kortingsacties in aanmerking zou komen. Volgens de rechter heeft Corendon Prijsvrij niet goed c.q. duidelijk genoeg geïnformeerd en is de overeenkomst op dit punt ontoereikend. Corendon is gehouden alle extra marketingkosten en schade vanwege de “best deal”garantie van Prijsvrij te vergoeden.

Criteria voor goodwill/klantenvergoeding

Wanneer krijgt een agent goodwill? Bij het einde van de handelsovereenkomst heeft een agent recht op een klantenvergoeding voor zover: a) hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en b) de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten.

Geen vast klantenbestand vereist

Volgens Corendon komt aan Prijsvrij geen klantenvergoeding toe, omdat de door Prijsvrij verkochte reizen geen meerwaarde voor Corendon hebben opgeleverd in de vorm van vaste klantcontacten. De kantonrechter wijst Corendon erop dat het niet nodig is op grond van de wet dat sprake is van vaste klantcontacten. De kantonrechter is hier erg summier, maar de wet heeft het inderdaad over aanzienlijke voordelen, hetgeen enige duurzaamheid verondersteld, maar de oprekking tot vast klantenbestand is mijn inziens inderdaad niet juist. De kantonrechter vervolgt dan door te zeggen dat nu niet in geschil is dat Prijsvrij gedurende de agentuurovereenkomst een aanmerkelijke hoeveelheid boekingen van door Corendon aangeboden reizen heeft gerealiseerd en aannemelijk is dat daarmee de omzet van Corendon substantieel is vergroot, komt aan Prijsvrij een klantenvergoeding toe.

Hoogte goodwillvergoeding?

Ingevolge artikel 2 van lid 7:442 BW is het bedrag van de vergoeding niet hoger dan de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur. De redenering van Corendon dat een vergoeding ter grootte van één jaar provisie onredelijk is gelet op de duur van de agentuurovereenkomst (16 maanden) wordt afgewezen. Prijsvrij legt een door haar accountant opgestelde berekening over van het totale door haar ontvangen bedrag aan provisie over de periode 1 augustus 2011 tot en met 31 oktober 2013, dat niet door Corendon wordt betwist, en dus volledig wordt toegewezen.

Afgifte administratie door principaal

Agenten hebben recht op inzage in de administratie van de principaal. Zij hebben geen recht op afgifte daarvan, noch hebben zij een algemeen recht van onderzoek . Prijsvrij vraagt echter afgifte van de administratie van Corendon om haar schade inzake het wegvallen van de 115 hotels te berekenen, hetgeen de kantonrechter goedkeurt, nu Corendon niet betwist dat deze beperking in het aanbod in strijd is met het contract. De kantonrechter oordeelt dan dat Prijsvrij daarom een rechtmatig belang heeft bij inzage in de administratie van Corendon en Corendon moet deze afgeven over een periode van twee maanden op straffe van een dwangsom van maximaal Euro 50.000.

Een prijsvechtende agent: mag dat?

Corendon heeft een tegenvordering ingesteld met – kort gezegd – als kern dat de agent in strijd met de overeenkomst en de zorgplicht van de agent zou hebben gehandeld door kortingen te verstrekken. Met andere woorden: de agent had de prijzen van de principaal moeten opvolgen. De rechtbank tikt Corendon weer op de vingers en oordeelt dat de agentuurovereenkomst tussen partijen geen expliciet verbod voor Prijsvrij inhield op de door haar aangeboden reizen kortingen te verlenen. Volgens de kantonrechter kan dat ook niet uit de level playing field verplichting worden afgeleid. Hoewel de kantonrechter dat niet in zijn overweging noemt, lijkt het erop dat hij hier wijst op de omstandigheid dat de bepaling uitdrukkelijk stelt dat niet beoogt is de agent verplichtingen op te leggen. De tegenvordering van Corendon wordt op alle onderdelen afgewezen.

Conclusie: Van belang is duidelijke en volledige contractsbepalingen te formuleren. Gebruik van algemene (Engelse) termen (level playing field), zonder nadere uitleg en invulling, is gevaarlijk. Vooral als partijen dat begrip dan op geheel eigen wijze uitleggen. Zou in gewoon Nederlands zijn opgeschreven wat deze bepaling inhoudt, dan zou de rechter minder vrijheid hebben gehad om deze uit te leggen. Een andere wijze les is dat bepaalde kennis over de opzet en structuur van de verkooporganisatie (verschillende soorten agenten met verschillende rechten en verplichtingen) niet verondersteld moet worden bij de agent. Wees dus duidelijk over de inhoud en omvang van de wederzijdse verplichtingen. Tot slot: Een klantenvergoeding is ook verschuldigd wanneer geen sprake is van een vast klantenbestand. Het kunnen aantonen dat er een aanzienlijke omzetstijging is die enige vorm van duurzaamheid heeft is volgens de wet voldoende. Vaak is het bestaan van een non-concurrentiebeding na afloop een belangrijke aanwijzing dat er een aanzienlijk voordeel is voor de principaal. Als dat er niet is, kan dat mijn inziens een aanwijzing zijn dat dit voordeel minder aannemelijk is.

Ondanks de Ex Works levering toch het vervoer laten regelen door de verkoper? U loopt dan als koper/eigenaar het risico dat de expediteur een pand- en retentierecht kan inroepen op uw goederen vanwege een schuld van de verkoper.

slide2Op 28 mei 2014 deed de rechtbank Noord-Holland een interessante uitspraak in een internationale koop waarin de levering van de goederen tussen verkoper en koper plaatsvond op basis van de Incoterm Ex Works. De rechtbank oordeelde dat ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper, en het feit dat de eigendom van de goederen al naar de koper was overgegaan, de goederen rechtsgeldig waren bezwaard met een pandrecht en een retentierecht door de verkoper. Indien de expediteur te goeder trouw is, kan hij namelijk de bescherming van artikel 3:238 BW inroepen en ingevolge de toepasselijke Fenex voorwaarden een pandrecht claimen dat zich dan ook uitstrekt over voorgaande vorderingen van de expediteur op de verkoper (uitspraak: ECLI:NL:RBNHO:2014:5554).

De feiten omtrent levering; Ex works Incoterms + vervoer

CZT ltd. is een in China gevestigde vennootschap. Eind 2012 koopt CZT van TurboNed Services BV (TN) diverse goederen met een koopprijs van ruim een ton Euro’s. CZT en TN spreken af dat de koopprijs zal worden betaald door middel van verrekening met een openstaande vordering van CZT op TN. Partijen spreken af dat de levering volgens de Incoterms Ex Works zal plaatsvinden. Anders dan gebruikelijk bij een Ex Works levering spreken partijen daarbij af dat TN voor CZT ook het vervoer zal regelen; de opdrachtbevestiging vermeldt daarom bij delivery adress niet het adres van TN te Zwijndrecht, maar het adres van CZT te China.

Vervoersovereenkomst Fenex voorwaarden

Op 23 november 2012 heeft TN met BestGlobal Logistics (BGL) een vervoersovereenkomst gesloten voor het vervoer van de producten vanaf TN te Zwijndrecht naar China, Changzhou. Op 26 november 2012 zijn de producten bij TN opgehaald door BGL. Op 5 december 2012 is het schip met de producten uitgevaren. BGL heeft voor het vervoer op 6 december 2012 een factuur van EUR 349,51 aan TN gezonden. Op de factuur wordt melding gemaakt van de toepasselijkheid van de FENEX voorwaarden tussen TN en BGL.

Verkoper gaat failliet; expediteur weigert afgifte goederen

Op 11 december 2012, terwijl het schip met de producten onderweg is naar China, wordt het faillissement van TN uitgesproken. BGL had ten tijde van het uitspreken van het faillissement van TN op TN op grond van eerdere vervoersovereenkomsten een vordering van in totaal EUR 85.943,41. In januari 2013 is het schip met de producten aangekomen in Shanghai. BGL geeft de producten niet af aan CZT en beroept zich jegens CZT op een pandrecht en een retentierecht dat voortvloeit uit artikel 19 FENEX voorwaarden. CZT betwist dat BGL een pandrecht kan uitoefenen op de goederen, omdat de goederen ex works zijn geleverd, de goederen daarmee direct eigendom van CZT zijn geworden, en TN daarom geen rechtgeldig pandrecht kan verlenen op goederen die op dat moment al niet van haar zijn. BGL weigert de afgifte en CZT wendt zich dan tot de rechter.

Artikel 19 FENEX voorwaarden

In de FENEX voorwaarden staat in artikel 19 onder meer het volgende:

“1. De expediteur heeft jegens een ieder, die daarvan afgifte verlangt, een pandrecht en een retentierecht op alle zaken, documenten en gelden die de expediteur uit welke hoofde en met welke bestemming ook onder zich heeft of zal krijgen, voor alle vorderingen die hij ten laste van de opdrachtgever en of eigenaar heeft of mocht krijgen. Bij doorzending van de zaken is de expediteur gerechtigd het verschuldigde bedrag daarop na te nemen of daarvoor een wissel te trekken met aangehechte verladingsdocumenten.

2. De expediteur kan de hem in lid 1 toegekende rechten eveneens uitoefenen voor hetgeen hem door de opdrachtgever nog verschuldigd is in verband met voorgaande opdrachten. (…)”

Wanneer wordt pandrecht gevestigd?

Ingevolge artikel 3:84 en artikel 3:98 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is voor het vestigen van een pandrecht vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die beschikkingsbevoegd is. Op grond van artikel 3:236 wordt het pandrecht vervolgens gevestigd door de zaak in de macht van de pandhouder te brengen.

Fenex-voorwaarden leveren geldige titel op voor pandrecht op huidige en voorgaande opdrachten

In artikel 19 van de FENEX-voorwaarden bij de overeenkomst tussen TN en BGL is bepaald dat TN ten gunste van BGL een pandrecht zal vestigen op alle zaken die BGL onder zich heeft voor alle vorderingen die zij ten laste van TN heeft, ook voor het hetgeen hem door de opdrachtgever nog verschuldigd is in verband met voorgaande opdrachten. De rechtbank is van oordeel dat deze bepaling een geldige titel oplevert voor het vestigen van het pandrecht tot het bedrag van EUR 85.943,41 (zijnde het totale bedrag dat TN BGL ten tijde van het sluiten van de vervoersovereenkomst nog verschuldigd was in verband met voorgaande opdrachten).

TN is niet beschikkingsbevoegdheid vanwege EX works levering

De rechtbank is met CZT eens dat de beschikkingsbevoegdheid aan de zijde van TN ontbreekt. De rechtbank komt tot deze conclusie omdat op het moment dat de overeenkomst is gesloten (op 22 november 2012) de producten bij wederzijdse verklaring aan CZT zijn geleverd. De eigendom van de producten is vanwege de Ex Works levering op dat moment van TN op CZT overgegaan. Derhalve was TN ten tijde van het vestigen van het pandrecht op 26 november 2012 (het moment dat de producten in de macht van BGL zijn gebracht) ten aanzien van de producten niet beschikkingsbevoegd.

Expediteur beschermt tegen beschikkingsonbevoegdheid pandgever

BGL heeft gesteld dat haar – indien TN niet beschikkingsbevoegd zou zijn – desalniettemin bescherming toekomt op grond van artikel 3:238 BW. Ingevolge artikel 3:238 BW is de vestiging van een pandrecht op een zaak ondanks onbevoegdheid van de pandgever geldig, indien de pandhouder te goeder trouw is op het tijdstip waarop de zaak in zijn macht is gebracht.

De rechtbank geeft als maatstaf dat de goede trouw ontbreekt indien het feit of het recht waarop zij betrekking moet hebben (de beschikkingsonbevoegdheid van TN), hetzij aan BGL bekend was, hetzij aan haar bekend had behoren te zijn. Een en ander sluit een onderzoekplicht in, aldus de rechtbank, waarbij bovendien, ingevolge vaste rechtspraak, geldt dat onmogelijkheid van onderzoek niet belet dat degene die goede reden tot twijfel had, aangemerkt wordt als iemand die de werkelijke situatie had behoren te kennen.

BGL te goeder trouw; geen aanleiding tot onderzoek door de expediteur; risico’s Ex Works+vervoer

De rechtbank stelt dan (als onvoldoende bestreden) dat vaststaat dat BGL niet wist dat TN beschikkingsonbevoegd was. De rechtbank stelt ook vast dat hoewel BGL een professionele expediteur is, die bekend kan worden geacht met de in de handel gebruikte Incoterms, BGL niet van de ex works incoterm kon weten, nu op geen van de door haar ontvangen documenten (te weten de ‘Packing List’ en de ‘Proforma Invoice’), melding werd gemaakt van de leveringsvoorwaarde ‘Ex works’.

Volgens BGL en conform de instructies van TN zou de levering op basis van CFR (cost and freight) plaatsvinden. Volgens de rechtbank was het voor BGL niet duidelijk dat TN het vervoer namens CZT regelde, ondanks het verzoek om een prijsopgave namens CZT. NT is immers zelf de vervoersovereenkomst aangegaan. Bij deze gang van zaken had BGL naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding te vermoeden dat ‘Ex works’ geleverd was, noch dat TN anderszins niet beschikkingsbevoegd was. BGL kan de bescherming van artikel 3:238 BW inroepen.

Wanverhouding pandrecht en bedrag vervoersovereenkomst creëert geen onderzoeksplicht expediteur

Hoewel het gewicht van de verrichte handeling, te weten een pandrecht voor EUR 85.943,41 tegen de achtergrond van het kleine belang bij de vervoersovereenkomst, zijnde EUR 349,51 zeer zwaar is, is de rechtbank van oordeel dat daaraan in onderhavige zaak geen doorslaggevende betekenis toekomt. Bij gebrek aan een goede reden voor twijfel aan de beschikkingsbevoegdheid van TN is de enkele wanverhouding tussen het pandrecht en het bij de vervoersovereenkomst gemoeide bedrag namelijk onvoldoende om van BGL te verwachten dat zij nader onderzoek zou instellen. Die wanverhouding gold immers alleen ten opzichte van CTZ en niet ten opzichte van BGL’s opdrachtgever TN, op wie zij een aanzienlijke vordering had. Dat dergelijk onderzoek niet veel om handen hoeft te hebben, zoals CZT heeft gesteld, doet daar niet aan af volgens de rechtbank, nu een aanleiding voor zo’n onderzoek niet bestond.

Geen ruimte voor een beroep op de redelijkheid en billijkheid; “eigen schuld” voor koper

De rechtbank wijst een beroep op de redelijkheid en billijkheid door CZT af. In goederenrechtelijke verhoudingen is hiervoor volgens de rechtbank geen ruimte. Volgens de rechtbank prevaleert het belang van het vlotte handelsverkeer in de onderhavige zaak boven het belang van CZT en dient de rechtbank abstract te toetsen. De rechtbank overweegt : “Daarbij is van groot belang dat de levering ‘Ex works’ in de Incoterms wordt aangeduid als de levering die ‘de minimale verplichting voor de verkoper’ behelst en waarbij ‘alle kosten en risico’s’ na levering voor de koper zijn. De omstandigheid dat zich vervolgens een risico verwezenlijkt, te weten dat door een beschikkingsonbevoegde een pandrecht op de producten is gevestigd, is een risico dat – hoewel ongetwijfeld niet door CZT voorzien – met de keuze voor levering ‘Ex works’ door CZT aanvaard is. Bovendien had CTZ, nu zij sinds 22 november 2012 eigenaar van de producten was, dit risico kunnen vermijden door zelf het vervoer van haar producten te organiseren.” Met andere woorden: kies je als verkoper voor Ex Works, en laat je dan de verkoper toch het vervoer regelen, dan loop je het risico dat de verkoper hoewel beschikkingsonbevoegd wel rechtsgeldig een pandrecht vestigt.

Conclusie: Indien u contracteert op basis van Ex Works, en u daarna als koper aan de verkoper vraagt het vervoer te regelen, loopt u het risico dat door de verkoper op uw goederen een pandrecht wordt gevestigd voor een schuld van de verkoper. Die schuld mag de expediteur mits hij te goeder trouw is, dan op grond van de Fenex voorwaarden jegens u als koper uitoefenen, en hierbij mogen alle voorgaande vervoersovereenkomsten (en schulden) worden betrokken. U bent dan eigenaar van goederen die bezwaard zijn met een pandrecht voor een schuld van de verkoper.

 

Beschrijvende merk- of handelsnamen: een klinkende naam geeft geen garantie op een happy end

Building_DialogueOp 3 juni 2014 heeft de rechtbank te Amsterdam in kort geding een uitspraak gedaan die de aanleiding vormt voor dit stuk. De uitspraak gaat over de beperkte bescherming van beschrijvende merknamen en handelsnamen (vindplaats ECLI:NL:RBAMS:2014:3177). Waar gaat de zaak over? Een (oud-)medewerkster van massagesalon Doctor Feelgood opent een eigen massagesalon met de naam Feelgood-store. Doctor Feelgood vordert hierop in kort geding een verbod op inbreuk op grond van haar merk- en handelsnaamrechten, subsidiair op grond van onrechtmatige daad. De vordering wordt afgewezen op alle onderdelen. Volgens de rechter is er geen inbreuk op het merkrecht, noch op de handelsnaam, noch is het handelen als onrechtmatig te kwalificeren. Reden om dit onderwerp nader toe te lichten.

Wat zijn de feiten? Doctor Feelgood/Feelgood-store

Doctor Feelgood is een massagebedrijf met twee vestigingen in Amsterdam. De handelsnaam Doctor Feelgood Massage Company B.V. wordt sinds 2007 gevoerd. In 2009 wordt het woordmerk Doctor Feelgood en het beeldmerk gedeponeerd.

In december 2013 is gedaagde op freelance basis massagediensten gaan verrichten voor Doctor Feelgood. In de overeenkomst van opdracht tussen partijen is een non-concurrentiebeding opgenomen voor de duur van een jaar nadat de overeenkomst ten einde is gekomen en voor het gebied binnen een straal van 15 kilometer van een van de vestigingen van Doctor Feelgood.

Een maand na het begin van de samenwerking registreert gedaagde de domeinnaam feelgood-store.nl, waaraan de website http://www.feelgood-store.nl is verbonden, op welke website massagediensten (massage therapie en sportmassage) worden aangeboden (gedaagde noemde zich voorheen Maxime Sports).

Kort daarna laat gedaagde weten dat zij zes weken niet kan masseren omdat zij last zou hebben van een ontstoken pees in haar duim. Doctor Feelgood vertrouwt het niet en besluit bij gedaagde een massage te boeken. Onder de naam Mimi Sherlock (!) wordt een werkneemster op pad gestuurd. Ter plaatse aangekomen dringt de werkneemster erop aan dat gedaagde de naam Feelgood-store wijzigt. Gedaagde laat weten hier geen trek in te hebben en Doctor Feelgood sommeert gedaagde – kort gezegd – (i) de inbreuk op de merkrechten en handelsnaamrechten dan wel het onrechtmatig handelen door het gebruik van de handelsnaam Feelgood-Store en de domeinnaam http://www.feelgood-store.nl voor massagediensten te staken en gestaakt te houden, (ii) de domeinnaam over te dragen en (iii) de tot dan toe gemaakte juridische kosten te vergoeden.

Dit wordt geweigerd, en Doctor Feelgood start een kort geding waarin het voorgaande wordt gevorderd op straffe van een dwangsom.

Beschrijvende merken/ beschrijvende handelsnamen, geen bescherming?

Aan de rechter wordt de vraag voorgelegd of gedaagde met de naam Feelgood-store inbreuk maakt op de merk- en handelsnaamrechten van Doctor Feelgood. Doctor Feelgood stelt dat Feelgood-store in hoge mate overeenstemt met het merk Doctor Feelgood, en dat de handelsnaam Feelgood-store een te grote gelijkenis vertoont met Doctor Feelgood, zodanig dat verwarring is te duchten.

Gedaagde verweert zich en stelt dat Doctor Feelgood geen bescherming kan claimen voor het woord of de woorden feel good, nu dit onderdeel beschrijvend is. Verder is er volgens haar geen sprake van verwarringsgevaar omdat beide ondernemingen in een andere plaats zijn gevestigd en zich richten op een ander publiek.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt:  “Voor de vraag of verwarringsgevaar te duchten is door het gebruik door [gedaagde] van de naam Feelgood-Store, dient volgens vaste rechtspraak te worden uitgegaan van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Daarbij is de totaalindruk van beide handelsnamen van belang. Doctor Feelgood zal dus niet worden gevolgd in haar stelling dat het woord store buiten beschouwing moet worden gelaten bij de vergelijking. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de namen Doctor Feelgood en Feelgood Store teveel van elkaar verschillen om aan te nemen dat sprake is van verwarringsgevaar. Daarbij wordt meegewogen dat het onderdeel feelgood in de handelsnaam en het merk Doctor Feelgood een beschrijvende, algemene en veelgebruikte term is voor diensten en producten in de categorie persoonlijke verzorging, net als bijvoorbeeld de term wellness. Weliswaar beschrijft het niet precies de aangeboden dienst (massages) maar gelet op de algemeenheid van de term, in samenhang met het feit dat Doctor Feelgood (slechts) rechten heeft verkregen op de gehele naam Doctor Feelgood kan geen bescherming worden verkregen voor het enkele onderdeel Feelgood. “

Volgens de rechter is er dus geen inbreuk op de handelsnaam noch op het merkrecht.

Niet netjes handelen is nog geen onrechtmatige daad

De rechter laat weten wel begrip te hebben voor Doctor Feelgood. De rechter zegt: “Dat [eiseres sub 2] door de handelwijze van gedaagde onaangenaam is getroffen is dan ook invoelbaar. Voor het aannemen van onrechtmatig handelen is het echter onvoldoende. “ Gedaagde handelt bovendien niet in strijd met het non-concurrentiebeding, nu haar bedrijf meer dan 15 kilometer verwijderd is van de dichtstbijzijnde vestiging van Doctor Feelgood, aldus de rechter. De rechter meent dat de namen Doctor Feelgood en Feelgood- Store te zeer van elkaar verschillen om verwarringsgevaar aan te nemen en dat, nu gedaagde met haar eenmanszaak buiten Amsterdam gevestigd is, het niet aannemelijk is dat zij serieuze concurrentie voor Doctor Feelgood zal vormen. Met andere woorden: Het is niet netjes, maar je kunt er geen zaak op baseren.

Proceskostenveroordeling

Een (wellicht schrale) troost voor Doctor Feelgood is dat de rechtbank de proceskosten conform artikel 1019h Rv matigt van Euro 7.962,99 naar Euro 3.500,- te betalen door Doctor Feelgood.

Conclusie: Soms worden klinkende namen bedacht die commercieel gezien goud waard zijn, maar juridisch gezien moeilijk zijn te beschermen. Hoe origineel moet je handelsnaam of merk eigenlijk zijn? Beschrijvende handelsnamen zijn op zichzelf toegestaan, handelsnamen hoeven immers op grond van de wet niet origineel of onderscheidend te zijn. Bij merken is dat anders: om voor registratie en bescherming van een merk in aanmerking te komen, moet een merk voldoende ‘onderscheidend vermogen’ hebben. Anders dus dan bij handelsnamen, want een handelsnaam mag best uit beschrijvende termen bestaan. Een gevolg van een beschrijvende merk- of handelsnaam is echter wel dat de bescherming beperkt is. Voor beide geldt: hoe onderscheidender de naam/het merk, hoe ruimer de bescherming tegen vergelijkbare handelsnamen/tekens. Zo ook in deze zaak. Doctor Feelgood heeft juridisch te gelden als een zwak merk dat weliswaar bescherming kan bieden tegen identieke merken/tekens, maar zodra er sprake is van een afwijking (Feelgood-store), zijn de mogelijkheden tot optreden beperkt. Het inroepen van een zwak merk is voor een merkhouder bovendien ook niet zonder risico’s. De verweerder kan het ingeroepen merk nietig laten verklaren. Als dat lukt, dan valt het merk weg.

Uw vraag rechtstreeks aan mij stellen?  

 

De werkgever doet een zgn. “fishing expedition” in de privé e-mails en whatsapp berichten van de werknemer. Sprake van een zeer ernstige inbreuk op de privacy van de werknemer. De resultaten hiervan, hoewel onrechtmatig verkregen, mogen wel gebruikt worden.

Building_DialogueOp 12 mei 2014 heeft de Rechtbank Amsterdam een uitspraak gedaan in een door de werknemer aanhangig gemaakt kort geding. De werknemer was op staande voet ontslagen nadat was gebleken dat hij zich tijdens zijn dienstverband (nogal ijverig) had beziggehouden met het dienen van de belangen van zijn toekomstige werkgever en met de uitvoering van zijn toekomstige werkzaamheden aldaar. De rechtbank oordeelt dat de werkgever op zeer ernstige wijze inbreuk heeft gemaakt op de privacy van de werknemer door in de privémail van werknemer te zoeken naar verboden activiteiten. De werkgever wordt veroordeeld tot een schadevergoeding van 7500 euro te betalen aan werknemer. De werkgever mag echter wel gebruik maken van de (onrechtmatig verkregen) gegevens. De vordering van de werknemer inzake een gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen, omdat de rechtbank (op grond van de onrechtmatig verkregen gegevens) van oordeel is dat het aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in stand zal blijven (ECLI:NL:RBAMS:2014:2751).

De feiten

Werknemer is in dienst als export directeur bij Weisz, een onderneming die zich bezig houdt met de productie en verkoop van horloges. In de arbeidsovereenkomst van de werknemer is een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden opgenomen en een geheimhoudingsclausule.

Op enig moment vindt er een gesprek plaats tussen de werknemer en Weisz, waarbij de werknemer aangeeft dat hij van plan is om in dienst te treden bij een ander, een in Israel gevestigde horlogefabrikant. Na afloop van dat gesprek vraagt Weisz de werknemer zijn laptop op het bedrijf achter te laten in verband met een software update.

Ontslag op staande voet

Twee dagen later ontslaat Weisz de werknemer op staande voet en bevestigt het ontslag bij brief van dezelfde datum. In deze brief wordt de werknemer verweten dat hij intensieve contacten heeft onderhouden met het bedrijf waarvan hij aangaf in dienst te zullen treden (waaronder het voorbereiden van een verkooporganisatie voor deze aanstaande werkgever), dat hij vertrouwelijke bedrijfsgegevens aan zijn aanstaande werkgever heeft verstrekt, dat hij deze heeft geïntroduceerd bij zakelijke relaties van Weisz, dat hij voor hem een Business Plan heeft gemaakt (met gebruikmaking van de kennis van de bedrijfsvoering van Weisz) en dat hij bemiddeld heeft bij de indiensttreding van werknemers van Weisz bij zijn aanstaande werkgever.

Tweede ontslag op staande voet

Een tweetal dagen na dit ontslag op staande voet ontslaat Weisz de werknemer voor een tweede maal op staande voet, voor het geval het eerste genoemde ontslag geen stand zou houden. Als grond voor dit tweede ontslag op staande voet voert Weisz aan dat de werknemer ook de naam zou hebben doorgegevenvan de fabriek in China waar Weisz haar horloges laat maken aan de aanstaande werkgever. Weisz doet dan ook aangifte bij de politie te Amstelveen van bedrijfsspionage. Daarbij is de werknemer als verdachte aangemerkt.

Inbreuk op privacy van de werknemer

De werknemer die dan inmiddels al in dienst is bij zijn nieuwe werkgever, spant een kort geding aan. Volgens de werknemer zou Weisz op zeer ernstige, flagrante en disproportionele wijze inbreuk hebben gemaakt op de privacy van de werknemer. Weisz had zich immers toegang verschaft tot de computer van de werknemer op het werk en daarnaast tot de laptop en de telefoon van de werknemer. Daarbij had Weisz toegang gekregen tot een groot aantal (privé) e-mails van het G-mail account van de werknemer en een groot aantal (privé) whatsapp berichten.

Vordering werknemer in kort geding

In de procedure die Weisz heeft aangespannen tegen een van haar andere werknemers heeft Weisz e-mails en berichten van de werknemer gebruikt. Verder heeft Weisz de werknemer in berichten binnen en buiten de organisatie neergezet als crimineel en dief, aldus werknemer. Volgens de werknemer is deze handelwijze van Weisz onrechtmatig waardoor de werknemer schade lijdt, zowel vermogensschade als immateriële schade. De werknemer vordert in kort geding uitbetaling van zijn salaris tot de datum van uitdiensttreding, het vakantiegeld, de opgebouwde vakantiedagen, een bedrag aan gefixeerde schadevergoedingvanwege gesteldonregelmatig ontslag, en Euro 10.000 aan (immateriële) schadevergoeding, afgifte van de laptop en afgifte van de mobiele telefoon.

Weisz voert verweer en stelt een tegenvordering tot (o.a.) veroordeling van de werknemer tot geheimhouding van bedrijfsgevoelige informatie op straffe van een dwangsom. Ook diende de werknemer bekend te maken wie van de werknemers een geluidsopname had gemaakt van een gesprek tussen Weisz en de werknemer nadat het ontslag op staande voet was gegeven. De werknemer had namelijk een geluidsfragment van een gevoerd gesprek in het geding gebracht van een opname die naar verluid door een (oud ) collega van werknemer zou zijn gemaakt.

Onrechtmatig verkregen bewijs? Slecht werkgeverschap?

De kort geding rechter stelt eerst vast dat Weisz niet beschikt over intern vastgestelde regels over de rechten en plichten van partijen ter zake internet-en e-mail gebruik en het controleren daarvan door de werkgever. Een dergelijk intern reglement ontbreekt.

De rechter stelt dan vast dat (tenminste een deel van) het bewijs onrechtmatig door Weisz is verkregen. Volgens de rechter was geen sprake van een concreet vermoeden dat de werknemer in strijd handelde met bepalingen uit de arbeidsovereenkomst, dan wel dat hij onrechtmatige of strafbare handelingen verrichtte. Volgens de rechtbank was sprake van een “fishing expedition” gestart daags nadat de werknemer had verteld dat hij bij een concurrent in dienst wilde treden.

De rechter weegt dan mee dat Weisz zich via de PC op het werk toegang heeft verschaft tot privé g-mail accounts van de werknemer. Daaraan doet niet af dat Weisz bij de betreffende gegevens kon komen omdat de inloggegevens op de PC bewaard waren gebleven en zij dus niet de accounts heeft hoeven hacken. De rechtbank is met de werknemer eens dat het “laten openstaan van de voordeur” geen insluiping of diefstal rechtvaardigt. Ook het gebruik maken van de WhatsApp berichten op de door de werknemer gebruikte telefoon worden als een ontoelaatbare inbreuk op diens privacy beschouwd, nu de telefoon en daarmee de betreffende berichten deels een privé karakter droegen, omdat de telefoon immers ook privé werd gebruikt, hetgeen ook was toegestaan. De werkgever wordt door de rechtbank kwalijk genomen dat de laptop onder valse voorwendselen is ingenomen, namelijk niet voor het toevoegen van een update (zoals Weisz deed voorkomen) maar voor het onderzoek naar mogelijk onoorbaar gedrag van de werknemer. Tot slot acht de rechtbank van belang dat de werknemer onweersproken heeft gesteld dat Weisz een aantal van de e-mails, afkomstig van een van de g-mail accounts heeft gebruikt in een ontslagprocedure tegen een andere werknemer van Weisz. Dit levert een “extra” inbreuk op de privacy op, nu deze de verhouding Weisz-de werknemer te buiten gaat, aldus de rechtbank.

Rechtbank: Ernstige inbreuk op privacy van de werknemer

De kort geding rechter concludeert dat Weisz een ernstige inbreuk heeft gepleegd op het recht op privacy van de werknemer en dat Weisz zich niet als goed werkgever heeft gedragen en jegens de werknemer onrechtmatig heeft gehandeld. Maar wat is hiervan nu het gevolg?

Onrechtmatig bewijs buiten beschouwing laten?

De werknemer had aangevoerd dat, nu Weisz de betreffende gegevens op onrechtmatige wijze heeft verkregen, deze bij de beoordeling van de dringende reden niet mee mogen worden genomen. Hier is de rechter het niet mee eens. De vaststelling dat het bewijs onrechtmatig is verkregen heeft in het algemeen niet tot gevolg dat de resultaten van het onderzoek in een civiele procedure buiten beschouwing moeten worden gelaten. Daarvan zal, aldus de rechtbank, alleen in zeer bijzondere omstandigheden sprake kunnen zijn. En hiervan is volgens de rechter in deze zaak geen sprake. De rechtbank oordeelt dat de laptop weliswaar terug moet (het betrof een persoonlijk cadeau van een zakelijke relatie aan de werknemer), maar nu de verkregen gegevens gebruikt mogen worden, zal de werkgever hier niet wakker van liggen.

Geen vrijbrief voor fishing expeditions!

De rechtbank maakt duidelijk dat voorkomen moet worden dat het recht op privacy van een werknemer door het (onbelemmerd) gebruiken van onrechtmatig verkregen bewijs ernstig zou worden uitgehold. Volgens de rechtbank moet daarom als sanctie het toekennen van een schadevergoeding wegens het onrechtmatig handelen worden toegekend. Op deze wijze ontstaat er geen vrijbrief voor de werkgever om op onrechtmatige wijze gegevens te verkrijgen over een bepaalde handelwijze van een werknemer en blijft het tegelijkertijd mogelijk het gedrag van de werknemer te beoordelen met alle gegevens die boven tafel zijn gekomen.

De rechtbank meent dat een bedrag van € 7.500,- billijk is.

Gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen

De rechtbank neemt dan een voorschot op de bodemprocedure en oordeelt dat op grond van de aangevoerde (onrechtmatig) verkregen feiten het aannemelijk dat de bodemrechter de ontslagen in stand zal laten. Het ontslag zal daarom naar alle waarschijnlijk niet onregelmatig zijn en dat heeft tot gevolg dat de vordering van de werknemer betreffende de gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen.

Vordering tot geheimhouding toegewezen

De rechtbank oordeelt dat het aannemelijk is geworden dat de werknemer dit beding heeft geschonden, zodat Weisz er recht en belang bij heeft dat het beding versterkt wordt met een dwangsom.

“Verlinken” collega hoeft niet  

De rechtbank oordeelt dat van de werknemer niet kan worden gevergd dat hij de naam noemt van een oud collega die een geluidsopname heeft gemaakt. Het mag immers duidelijk zijn dat het achterliggende doel van Weisz is het treffen van sancties tegen deze persoon en daaraan hoeft de werknemer niet bij te dragen.

Conclusie: Van belang is dat u als werkgever in uw bedrijf een intern reglement opstelt inzake het gebruik van internet en e-mails en het onder omstandigheden controleren daarvan door de werkgever. Controleren dient uiteraard een legitiem doel te hebben (o.a. kostenaspect, beveiligingsaspect etc.). Bent u werknemer dan dient u zich goed te realiseren dat het behalen van een wit voetje bij uw toekomstige werkgever verstrekkende gevolgen voor u kan hebben. Het verrichten van de fishing expedition van de werkgever is weliswaar sterk veroordeeld door de rechtbank en heeft geleid tot een schadevergoeding, maar de werkgever mag de uitkomsten van dit onrechtmatige onderzoek wel degelijk gebruiken:  Tegen de werknemer zelf, tegen (oud) collega’s van de werknemer, maar ook tegen de opvolgende werkgever.  

Rechtstreeks uw vraag aan mij stellen?

Borgstellingen in het internationale handelsverkeer: de positie van de avalgever nader toegelicht.


contracten
Op 7 mei 2014 deed de Rotterdamse rechtbank een uitspraak over de rechtspositie van de avalgever. Aval is de borgstellingsconstructie waarbij een derde (de avalgever) zich borg stelt voor de betalingsverplichting van een ander (de geavalleerde) en wordt gebruikt in het internationale handelsverkeer. Als internationaal opererende ondernemer kunt u deze constructie dus ook tegenkomen. Hoe zit het eigenlijk met de rechten van de avalgever als borg? En wanneer mag een avalgever de betaling weigeren? (ECLI:NL:RBROT:2014:3158)

De feiten

Wave exploiteert met haar vier dochtervennootschappen franchiseformules die zijn gericht op kappersactiviteiten. Hairhold Benelux is enig aandeelhouder van Wave. Op 27 juli 2010 heeft het Italiaanse bedrijf Panatta een op naam van Hairhold Benelux staande order voor fitnessapparatuur ontvangen voor een totaalbedrag van € 412.668. Onderdeel van de betalingsvoorwaarden was (o.a.) de eis van Panatta dat haar bank zes orderbriefjes (zgn. promissory notes) zou ontvangen, uitgegeven door Hairhold Benelux en voor aval getekend door Wave ten gunste van Panatta. De handtekeningen op de orderbrieven dienden op verzoek van Panatta te worden gelegaliseerd door een notaris. Dat is ook gebeurd. Elk orderbriefje vermeldde een deelbedrag en had een verschillende vervaldatum. De apparatuur werd door Panatta geleverd en de levering is uitdrukkelijk goedgekeurd door Hairhold Benelux. De eerste promissory note werd betaald. De volgende niet. De advocaat van Hairhold Benelux en Wave liet aan Panatta weten dat zij geen verdere betalingen uit hoofde van de overeenkomst zouden verrichten. Panatta legt dan beslag onder Wave en vordert van Wave als avalgever de betaling van het bedrag dat onbetaald is gebleven.

Het verweer van Wave

Wave voert verweer bij de rechtbank. Zij stelt zich op het standpunt dat zij niet aan de borgtocht is gebonden, omdat de overeenkomst tussen Panatta en Hairhold Benelux waarop de uitgifte van de promissory notes is gebaseerd, niet (rechtsgeldig) tot stand zou zijn gekomen. Volgens Wave zou er namelijk zijn gerommeld met de handtekeningen door Hairhold Benelux en zouden de handtekeningen op de orderbrieven niet rechtsgeldig zijn, althans niet door de bevoegde persoon zijn gezet. Volgens Wave zou er sprake zijn geweest van opzet/fraude, nu ook ten onrechte zou zijn verklaard door Hairhold Benelux dat de levering zoals uitgevoerd door Panatta zou kloppen. Dat zou volgens Wave niet het geval zijn nu de levering onvolledig zou zijn geweest en niet door Hairhold Benelux maar door een andere BV zou zijn ontvangen. Wave stelt (o.a.) dat zij op grond van artikel 6:248 lid 2 BW (de redelijkheid en billijkheid) en gelet op de voorgaande omstandigheden niet aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de borgtocht kan worden gehouden.

Het karakter van de orderbrief en de positie van de avalgever

De rechtbank stelt eerst vast wat het karakter is van de afgegeven promissory notes (orderbrieven). Deze behelzen, aldus de rechtbank, onder meer een onvoorwaardelijke belofte tot betaling door de schuldenaar. De rechtbank haalt dan artikel 131 Wetboek van Koophandel (WvK) aan waarin is bepaald dat de avalgever op dezelfde wijze verbonden is als degene, voor wie het aval is gegeven, de geavalleerde (lid 1). Volgens lid 2 van ditzelfde artikel is de verbintenis geldig, zelfs indien, wegens een andere oorzaak dan een vormgebrek, de door de avalgever gewaarborgde verbintenis nietig is.

De positie van de avalgever is hiermee min of meer te vergelijken met de positie van de bank die een onvoorwaardelijke en onherroepelijke bankgarantie verstrekt.

De rechtbank vervolgt door te wijzen op artikel 106 WvK. Dit bepaalt (in ouderwets Nederlands) ten aanzien van valse handtekeningen zelfs, dat deze de geldigheid van de overige handtekeningen niet aantasten: “Indien de wisselbrief handteekeningen bevat van personen, die onbekwaam zijn zich door middel van eenen wisselbrief te verbinden, valsche handteekeningen, of handteekeningen van verdichte personen, of handteekeningen, welke, onverschillig om welke andere reden, de personen, die die handteekeningen hebben geplaatst of in wier naam zulks is geschied, niet kunnen verbinden, zijn de verbintenissen der andere personen, wier handteekeningen op den wisselbrief voorkomen, desniettemin geldig”.

De rechtbank stelt op grond van de bovenstaande bepalingen vast dat de avalgever een materiële zelfstandige garantieverbintenis heeft waarmee de avalgever niet alleen de betaling, maar ook de geldigheid van de schuld in het orderbriefje garandeert. De mate van gebondenheid is hiermee erg groot voor de avalgever nu deze min of meer wordt geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding.

Beroep op de redelijkheid en billijkheid faalt eveneens

De rechtbank verwerpt eveneens het verweer van Wave dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid niet aan de aval kan worden gehouden. De rechtbank stelt voorop dat Wave, als de partij die een beroep doet op artikel 6:248 lid 2 BW, de plicht rust om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen, en zonodig te bewijzen, waaruit dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij aan haar verplichtingen als waarborg jegens Panatta wordt gehouden. Gelet op het karakter van de aval, aldus de rechtbank, zal daarvan slechts bij zeer uitzonderlijke feiten en omstandigheden sprake kunnen zijn.

Wave had hiervoor aangevoerd dat Hairhold Benelux zou mogen opschorten dan wel de onderliggende koopovereenkomst zou mogen ontbinden, nu er gebreken zouden kleven aan de levering van Panatta. Hairhold Benelux had de fitnessapparatuur immers niet ontvangen, althans had minder apparatuur ontvangen, en de levering had feitelijk plaatsgevonden op een ander adres. Wave probeert de rechtbank ervan de overtuigen dat zij niet de dupe mag worden van de opzet/fraude van de (toenmalige) bestuurder van Hairhold Benelux en dat het onder deze omstandigheden onbillijk en onredelijk is dat zij wordt gehouden aan de borgstelling. De rechtbank gaat hier niet in mee. Volgens de overeenkomst mocht er door Panatta op een ander adres worden geleverd en de rechtbank meent ook dat de gestelde opzet niet voor rekening van Panatta mag komen. De vordering van Wave wordt op alle onderdelen afgewezen. Wave moet als avalgever betalen.

Conclusie: De onderneming die zich middels aval borgstelt voor een onvoorwaardelijke betalingstoezegging van een ander (de geavalleerde), is gebonden aan deze zelfstandige borgstellingsverplichting. Zelfs als de onderliggende verbintenis nietig is, is de avalgever gebonden. De avalgever kan zich dus ook niet beroepen op de verweren die de geavalleerde wellicht toekomen. Hoewel het in deze zaak zuur is voor Wave dat zij de dupe wordt van een frauderende voormalige bestuurder, is het resultaat van de uitspraak te billijken. Panatta maakt geen onderdeel uit van de fraude, staat hier immers buiten, en heeft bovendien de eis gesteld dat de handtekeningen door een notaris zouden worden gelegaliseerd. Hetgeen ook is gebeurd. En ook dat is weer heel zuur voor Wave, want de notaris heeft ook al niet goed opgelet.

Rechtstreeks uw vraag aan mij stellen?