Wanneer kan een ondernemer een succesvol beroep doen op de Mededingingswet?

Best_Solution

Op 13 mei 2015 heeft de rechtbank Leeuwarden in kort geding een erg leuk vonnis gewezen over de sport en het mededingingsrecht (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNNE:2015:2475). Uit het vonnis (dat o.a. gaat over het kartelverbod) blijken de zeer strenge eisen en voorwaarden waaraan een succesvol beroep op de Mededingingswet moet voldoen. Wat zijn die eisen?

Wie kaatst mag de bal verwachten

De KNKB is de bond voor de kaatssport. Bij de bond zijn maar liefst 124 verenigingen aangesloten, waarvan het overgrote deel in Fryslân is gevestigd. Bij die verenigingen zijn circa 15.000 leden aangesloten.

In het kaatsreglement zijn – onder andere – specifieke voorschriften opgenomen met betrekking tot de kaatshandschoen. Voor de kaatshandschoen met versteviging geldt een aantal aanvullende eisen. Een van die eisen is dat alléén licentienemers wedstrijdhandschoenen mogen maken. Er zijn sinds jaar en dag drie licentienemers die jaarlijks ongeveer 180 wedstrijdhandschoenen maken. Nieuwe licenties worden niet afgegeven, daar is de markt te klein voor aldus de KNKB.

Eiser is (wedstrijd)kaatser op het hoogste niveau. Daarnaast is eiser kaatswantmaker. Eiser heeft zich tot de KNKB gewend omdat hij als licentiehouder voor wedstrijdhandschoenen aangemerkt wil worden. De KNKB weigert dat sinds 2012. Eiser is hierdoor gedwongen handschoenen te kopen bij zijn grootste rivaal in de kaatssport en dat zint hem niet.

Hoewel de KNKB per 1 januari 2016 het licentiebeleid “opengooit” – nieuwe toetreders kunnen dan op basis van objectief vastgestelde criteria worden toegelaten als licentiehouder – kan en wil eiser niet zolang wachten en start een kort geding op.

De kaatssport in Fryslân: Sprake van een kartel?
Eiser vordert dat de rechter in kort geding – kort gezegd – aan de KNKB oplegt, op straffe van een dwangsom, eiser te erkennen als licentiehouder, of toe te staan dat eiser een sub-licentie krijgt zodat ook hij kaatswanten mag produceren.

Eiser doet dit met een beroep op de Mededingingswet. Het licentiebeleid van de KNKB zou volgens eiser hiermee strijdig zijn, omdat het nieuwe toetreders tot de markt wordt verhinderd om licentiehouder te worden. Er is sprake van een ongeoorloofde marktverdeling tussen de KNKB en de huidige licentiehouders. Bovendien is sprake van misbruik van een economische machtspositie door de KNKB, aldus eiser.

Kostbaar marktonderzoek door derde onvoldoende
Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt, dat sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht, gewezen op de uitkomsten van een in zijn opdracht uitgevoerd marktonderzoek. Hieruit volgt onder meer dat 84% van alle kaatsers die een kaatswant gebruiken, speelt met een kaatswant van een van de drie licentiehouders waardoor sprake is van een feitelijk monopolie, aldus eiser.

De Mededingingswet – het wettelijk kader
Eiser doet een beroep op de artikelen 6 en 24 van de Mw.

Artikel 6 lid 1 Mw bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst verboden zijn (het verbod van mededingingsafspraken).

Artikel 24 lid 1 Mw bepaalt dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie.

Het kaatsreglement: strekking/gevolg om mededinging te beperken?
De rechter overweegt dat niet kan worden aangenomen dat het kaatsreglement de strekking heeft om de mededinging op de markt van de kaatshandschoenen te beperken. Evenmin kan volgens de rechter met zekerheid worden vastgesteld dat het gevoerde licentiebeleid tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt.

Zeer strenge maatstaf vaststelling verstoring mededinging
De rechter haalt de (zeer) strenge maatstaf aan: De vaststelling dat een overeenkomst mededinging verstorende gevolgen heeft, vergt volgens vaste jurisprudentie een feitelijk onderzoek – in de vorm van een marktanalyse – waaraan hoge eisen worden gesteld (HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0285). Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345).

Verstoring van de mededinging moet merkbaar zijn
De rechter voegt hieraan toe dat voor de toepasselijkheid van het verbod van mededingingsafspraken het moet gaan om overeenkomsten die ertoe (kunnen) leiden dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar wordt beïnvloed.

In het onderhavige geval heeft eiser weliswaar een rapport van een in zijn opdracht uitgevoerd marktonderzoek overgelegd, maar dit onderzoek is naar het oordeel van de rechter niet voldoende overtuigend om aan te nemen dat hier sprake is van een ongeoorloofde mededingingsbeperking als bedoeld in artikel 6 Mw.

Volgens de rechter omdat niet duidelijk is gedefinieerd wat de relevante markt is die is onderzocht: Is dit de markt van de kaatshandschoenen of de markt van de wedstrijdkaatshandschoenen? Dat maakt natuurlijk uit, omdat de eerste groter is dan de tweede en de omvang van het marktaandeel bepaalt. De rechter overweegt dat uit het rapport weliswaar het beeld naar voren komt dat de markt voor wedstrijdhandschoenen wordt gedomineerd door de rivaal van eiser, maar hieruit kan niet worden afgeleid dat door het licentiebeleid zoals dat door de KNKB wordt gevoerd, de mededinging op de gehele markt van kaatshandschoenen merkbaar wordt beperkt. Dit klemt temeer nu eiser uitdrukkelijk heeft gesteld dat hij ook zou willen opereren op de markt van niet-wedstrijdkaatsers en dat hij daarin wordt belemmerd doordat hij geen licentie heeft voor het maken van wedstrijdhandschoenen. Overigens heeft eiser dat laatste niet met voldoende concrete gegevens onderbouwd, aldus de rechter.

De rechter overweegt dan: “Inhoudelijk heeft het rapport meer de kenmerken van een – steekproefsgewijze – enquête dan van een volledig marktonderzoek. Daarbij is de vraag naar kaatshandschoenen aan de hand van interviews met 51 gebruikers in beeld gebracht, maar is de aanbodzijde onderbelicht gebleven. Al met al kunnen aan het uitgevoerde onderzoek vooralsnog geen harde conclusies worden getrokken ten aanzien van de gestelde strijd met de Mw.”

De rechter komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat – nu een deugdelijke analyse ontbreekt – niet zonder meer kan worden aangenomen dat sprake is van een merkbare marktverstoring op een relevante markt van (wedstrijd)kaatshandschoenen. De rechter sluit dit niet uit, maar is van oordeel dat in dit verband nader feitenonderzoek nodig is en zo nodig aanvullend bewijs van de zijde van eiser. Daarvoor leent deze kort geding procedure zich echter niet, aldus de rechter.

(On)sportieve belangen?
De rechter vervolgt dan nog door te stellen dat niet valt in te zien waarom eiser niet zou kunnen wachten tot 1 januari 2016, het moment waarop hij als nieuwe toetreder een licentieaanvraag kan indienen. De rechter neemt hierbij in aanmerking dat het gaat om een afzienbare periode en dat de KNKB belang heeft om op een zorgvuldige wijze toe te werken naar het nieuwe beleid, mede gelet op de posities van de bestaande licentiehouders. Vooral nu onbetwist is gebleven dat eiser een op zijn wensen aangepaste wedstrijdhandschoen kan bestellen, meent de rechter dat een ongewenst precedent geschapen kan worden en een mogelijke bevoordeling van eiser ten opzichte van andere wedstrijdkaatsers, die wellicht ook liever met een zelfgemaakte handschoen zouden willen spelen.

Conclusie: Heerlijke uitspraak. Waarom? Omdat het om principes gaat. In Fryslân. Over de kaatssport. En omdat elke dag dat onrecht voortduurt, een dag te lang is. Eiser probeert dat onrecht in kort geding met de Mededingingswet te lijf te gaan, maar faalt. Helaas, maar wel terecht. Voor een succesvol beroep op de mededingingswet is namelijk zeer uitgebreid en nauwkeurig veldwerk vereist. Er moet zeer feitelijk en uitgebreid marktonderzoek worden gedaan waaraan (zeer) hoge eisen worden gesteld. Het marktonderzoek van eiser, waar gesproken is met 51 sporters, en niet met aanbieders, doet de rechtbank af als “een steekproefsgewijze enquête”. Eiser heeft volgens de overwegingen van de rechter het juridisch economische debat te weinig uitgediept. Zo is volgens de rechter de afbakening van de relevante markt onvoldoende en niet precies uitgewerkt, zodat niet met zekerheid vastgesteld kan worden of de beperking van de mededinging wel merkbaar is. Want om welke markt gaat het? De lat om een inbreuk te bewijzen, ligt dus erg hoog. Dat is in een “normale” procedure dus al een uitdaging en vergt gedegen en kostbaar onderzoek. Hier komt dan nog bij dat (uiteraard vanwege de op handen zijnde wijzigingen van het licentiebeleid) door eiser gekozen is voor een kort geding. In kort geding moet de zaak echter (zonder nader feitelijk onderzoek) klip en klaar zijn – een kort geding rechter moet namelijk op basis van de feiten een voorschot kunnen nemen op de bodemprocedure. De lat ligt dan nóg hoger. De rechter stelt vast dat eiser tot 1 januari 2016 moet wachten, omdat de rest dat ook moet, en dan weer een balletje moet opwerpen bij de KNKB.

Vragen hierover? Belt of mailt u gerust naar 0183 513745 of Theodora@lexwoodlegal.nl

De saboterende werknemer: inpakken en wegwezen?

Building_Dialogue

In een op 19 november 2014 gepubliceerde uitspraak van een gevoerde procedure bij de kantonrechter te Zaandam gaat het om een werknemer die na een ontslag op staande voet, vanwege sabotage van een machine, loondoorbetaling en wedertewerkstelling vordert in kort geding (vindplaats: ECLI:NL:RBNHO:2014:10810). De zaak is aanleiding om stil te staan bij het belang van het juist formuleren van de ontslaggronden in de ontslagbrief. Hoe moet dat eigenlijk?

De casus: de haperende etiketteermachine

Werknemer is sinds 2007 in dienst bij Multitubes in de functie van inpakker. Begin 2014 ontstaat er een ernstig probleem met de etiketteermachine waaraan werknemer werkzaam is. Deze machine kan plots alleen nog maar op halve snelheid draaien.

Het lukt Multitubes niet om de problemen aan de machine te verhelpen en op 11 juni 2014 laat Multitubes vanuit Zwitserland een monteur van de fabrikant van de machine komen om het probleem te verhelpen. Diezelfde dag meldt werknemer zich bij zijn teamleider met de mededeling dat hij het probleem met de machine zelf had opgelost en dat de monteur uit Zwitserland niet meer hoefde te komen. Op de vraag van zijn teamleider hoe hij dat dan voor elkaar had gekregen, weigerde werknemer antwoord te geven.

Multitubes neemt hier geen genoegen mee en stuurt de werknemer op die dag naar huis. Multitubes gaat op onderzoek uit en twee dagen later bij brief van 13 juni 2014 ontslaat Multitubes de werknemer op staande voet. In de ontslagbrief is als dringende reden voor het ontslag op staande voet het volgende aan werknemer meegedeeld:

Uit onderzoek en gesprekken (…) is mij gebleken dat u de vertraagde werking van de machine waaraan u werkzaam bent bewust en gedurende langere tijd heeft laten voortduren. Zulks terwijl u wist dat wij er alles aan hebben gedaan om het vermeende gebrek te verhelpen. (…) Eerst nadat op woensdag 11 juni jl aan u werd aangekondigd dat die dag een monteur uit Zwitserland zou komen heeft u terstond het gebrek verholpen. (…) U gaf de genoemde collega’s niet alleen te kennen dat u het probleem had verholpen, maar u weigerde – daarnaar gevraagd – ook te vertellen wat de oorzaak was. U wilde dat enkel doen tegen betaling van 1000 euro.

Vordering loondoorbetaling en wedertewerkstelling in kort geding

Werknemer is het niet eens met het ontslag op staande voet en vecht dit aan. In kort geding vordert de werknemer dat Multitubes wordt veroordeeld tot zijn wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom en tot doorbetaling van zijn salaris vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.

Vereisten voor ontslag op staande voet

Vanwege de verstrekkende gevolgen van een ontslag op staande voet worden in de wet en in de rechtspraak strenge eisen gesteld aan de gronden hiervoor én aan de manier waarop het ontslag wordt verleend. Niet alleen moet er sprake zijn van dringende redenen, het ontslag moet ook onverwijld worden verleend onder gelijktijdige mededeling van de redenen voor het ontslag. Voor de werknemer moet direct duidelijk zijn welke redenen de werkgever aan het ontslag op staande voet ten grondslag legt.

De rechter oordeelt dat volgens artikel 7:677 lid 1 BW ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De rechter wijst op artikel 7:678 lid 1 BW waarin is bepaald dat voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Kort gezegd moet er sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer.

Ontslag onverwijld gegeven?

De kantonrechter oordeelt dat het ontslag in deze zaak onverwijld is gegeven en dat Multitubes hierin voortvarend heeft gehandeld. De gebeurtenis vond op 11 juni 2014 plaats. Op die dag is de werknemer naar huis gestuurd, waarna Multitubes op 11 en 12 juni 2014 nader onderzoek heeft gedaan. Nadat dit onderzoek was afgerond, heeft Multitubes de werknemer bij brief van 13 juni 2014 ontslagen. Dat is vlot genoeg aldus de rechter.

Bewijslast dringende reden rust op werkgever

Dan moet de rechtbank vaststellen of er sprake is van een dringende reden. Als regel geldt dat de bewijslast van het bestaan van de dringende reden op de werkgever rust. Die moet in dit kort geding aannemelijk maken dat de gestelde feiten zich hebben voorgedaan en dat deze zo ernstig zijn dat de rechter in de bodemzaak naar alle waarschijnlijkheid de werkgever gelijk zal geven. Een kort geding leent zich niet voor nader onderzoek, noch worden er getuigen gehoord: uit de stukken moet het bestaan van de dringende reden voldoende blijken.

Samengestelde dringende reden

De kantonrechter stelt vast dat Multitubes in haar opzeggingsbrief twee omstandigheden als dringende reden voor het ontslag op staande voet aan werknemer heeft meegedeeld, te weten (i) het bewust vertragen van de machine waaraan hij werkte, en (ii) de weigering om – zonder voorafgaande beloning – te vertellen hoe hij het probleem aan de machine had opgelost.
Wanneer er meerdere omstandigheden in een ontslagbrief zijn genoemd, is sprake van een samengestelde dringende reden. Dit heeft tot gevolg dat alle afzonderlijke verwijten in zijn geheel vast moeten komen te staan, wil geoordeeld kunnen worden dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven.

Meerdere feiten die afzonderlijk tot ontslag leiden?

Multitubes heeft ter zitting aangevoerd dat beide feiten ook ieder op zichzelf en los van elkaar een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Multitubes had dit echter niet in de ontslagbrief vermeld.

De rechtbank wijst Multitubes erop dat uit vaste rechtspraak volgt dat als van een aan de werknemer medegedeeld feitencomplex slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, het ontslag op staande voet alleen geldig is indien:
a. dat gedeelte op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande voet,
b. de werkgever heeft gesteld dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, en
c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest (Hoge Raad 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AW6109).

Wanneer een werkgever niet aangeeft dat ook de afzonderlijke omstandigheden aanleiding zijn voor ontslag, kan het ontslag alleen stand houden als het gehele feitencomplex bewezen wordt. En hier gaat het dan mis voor Multitubes.

Bewijs sabotage niet geleverd

Volgens de kantonrechter heeft Multitubes het bewijs van de sabotage niet geleverd, omdat Multitubes niet aannemelijk heeft gemaakt hoe de werknemer de machine op halve kracht liet draaien en hoe dit maandenlang onopgemerkt kon blijven. De rechtbank oordeelt: “Het voorgaande brengt mee dat Multitubes er in het kader van dit kort geding niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat werknemer de etiketteermachine bewust heeft vertraagd door sabotage. Dat betekent dat één van de feiten die ten grondslag is gelegd aan het ontslag op staande voet, niet is komen vast te staan.”

Het gevolg hiervan is, dat nu sprake was van een samengestelde dringende reden en de werkgever in de ontslagbrief niet had opgenomen dat beide omstandigheden ook afzonderlijk van elkaar een ontslag rechtvaardigden en aanleiding waren voor het ontslag, dit ontslag geen stand kan houden.

De kantonrechter hoeft, wanneer één van de aangevoerde feiten niet kan worden bewezen (sabotage), dan niet naar de andere verwijten te kijken. De weigering om te vertellen wat de oplossing is voor het probleem met de machine zonder beloning en of dit een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet kan in het midden blijven, nu de eerste grond niet is bewezen, aldus de rechter. En dat is natuurlijk een zware dobber voor de werkgever. Multitubes moet het salaris doorbetalen, en moet de werknemer terugnemen op de werkvloer op straffe van een dwangsom van Euro 25.000,-. Tegen de wedertewerkstelling was volgens de rechter geen verweer gevoerd.

Conclusie: De regels omtrent een ontslag op staande voet zijn streng en luisteren nauw. Het ontslag moet onverwijld worden gegeven en de redenen van het ontslag moeten op de juiste wijze worden medegedeeld. De motivering van het ontslag op staande voet is van groot belang, nu de inhoud van de ontslagbrief de ontslaggrond fixeert. Niet genoemde feiten en omstandigheden tellen niet mee, latere gebeurtenissen evenmin. Indien meerdere omstandigheden worden genoemd in de ontslagbrief en het geheel daarvan door de werkgever als reden voor het ontslag wordt opgevoerd, dan heeft dit tot gevolg dat de afzonderlijke omstandigheden en verwijten kennelijk niet als voldoende dringend werden beschouwd door de werkgever. Mocht één deel van het feitencomplex dan wegvallen omdat dit niet bewezen wordt geacht, dan vervalt de dringende reden volledig. Het ontslag is dan niet geldig, met alle gevolgen van dien. Als de werkgever in deze zaak in zijn ontslagbrief had aangegeven dat iedere omstandigheid afzonderlijk ook een voldoende dringende reden voor een ontslag op staande voet opleverde voor de werkgever, dan was het voldoende geweest wanneer een van de twee omstandigheden, mits dringend, voldoende aannemelijk waren gemaakt. Het advies luidt dan ook dat wanneer zich verschillende omstandigheden voordoen, die afzonderlijk een dringende reden voor ontslag op staande voet geven, de werkgever dit in de motivering van het ontslag op staande voet betrekt en aangeeft dat bepaalde verwijten en redenen ook op zich (afzonderlijk) een dringende reden voor het ontslag vormen, zodat de werknemer ook zou zijn ontslagen als bepaalde omstandigheden zich afzonderlijk hadden voorgedaan. Dat kan van groot belang zijn wanneer tijdens een latere procedure blijkt dat niet alle verwijten aannemelijk gemaakt kunnen worden. De omstandigheden die dan overblijven, kunnen dan misschien nog wel het ontslag dragen, als de werknemer heeft moeten begrijpen dat hij ook ontslagen zou zijn, als slechts die enkele reden zich had voorgedaan.

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust naar 0183-513 745  /  theodora@lexwoodlegal.nl