Op 9 april 2014 heeft de rechtbank te Almelo in de Top 1 Toys zaak een interessante uitspraak gedaan over de bijzondere zorgplicht van de franchisegever wanneer aan de franchisenemer een exploitatieprognose wordt verstrekt (ECLI:NL:RBOVE:2014:1985). Wat houdt deze bijzondere zorgplicht in? Wat zijn de risico’s van het verstrekken van een exploitatieprognose? Zijn deze risico’s contractueel af te dichten? Rust er een onderzoeksplicht op de franchisenemer? Hieronder een antwoord op deze vragen.
De feiten:
Otto Simon is een groothandel in speelgoedartikelen en levert speelgoed aan ruim 250 ondernemingen die onder haar formule Top 1 Toys speelgoedwinkels exploiteren. Op 7 oktober 2010 is een samenwerkingsovereenkomst gesloten met een franchisenemer voor de duur van vijf jaar. Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft Otto Simon een uitgebreide opzet betreffende de marktpotentie van een Top 1 Toys winkel naar de franchisenemer gestuurd. In deze opzet staan gegevens over het betreffende verzorgingsgebied, de (koopkracht)binding, het besteedbaar inkomen, de gemiddelde koopkrachtindex, de kindindex, het huurprijsniveau en de bestedingen per hoofd van de bevolking. Otto Simon heeft ook een concept investeringsbegroting en financieringsplan gestuurd naar de franchisenemer met daarbij een specificatie van de investeringen en bedrijfsresultaten. Onder de noemer “taakstelling” worden daarin voor het eerste, tweede en derde jaar te behalen netto-omzetten vermeld. Mede op basis van deze stukken heeft de franchisenemer een ondernemingsplan opgesteld en ingediend bij de bank ter verkrijging van financiering, welke aanvraag door de bank wordt gehonoreerd. De verwachte omzet van de winkel blijft echter achter en vanwege tegenvallende resultaten beëindigd de franchisenemer vroegtijdig de exploitatie van zijn winkel.
Franchisenemer doet vestigingsplaatsonderzoek en stelt claim in:
Na deze beëindiging heeft de franchisenemer door een derde een vestigingsplaatsonderzoek laten verrichten naar de haalbaarheid van een rendabele exploitatie van zijn Top 1 Toys winkel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Otto Simon. Ook wordt de door Otto Simon verstrekte informatie onderzocht. Deze derde brengt rapport uit en concludeert dat er, uitgaande van de situatie in 2010, “(…) geen voldoende marktruimte is voor een Top 1 Toys speelgoedwinkel in Best, met een verkoopvloeroppervlak van 110 m2, op deze locatie en voorts dat er geen mogelijkheden/elementen zijn die voor een gezonde exploitatie van een Top 1 Toys vestiging in winkelcentrum Heivelden in Best kunnen zorgen.”. In haar bij het rapport behorende analyse geeft de derde onder meer aan dat Top 1 Toys bij haar marktruimteberekening uitgaat van een klantenbindingscijfer (=de mate waarin de inwoners van het betreffende postcodegebied hun bestedingen doen bij winkels die in datzelfde gebied gevestigd zijn) van 90%, terwijl het bindingspercentage in het betreffende gebied 52% is, aldus deze derde.
Op basis van de uitkomst van dit onderzoek stelt de franchisenemer Otto Simon aansprakelijk voor de geleden schade van ruim Euro 174.000 als gevolg van de verstrekte onjuiste omzet- en winstprognose en/of overige onjuiste gegevens.
Wat is het belang van het verstrekken van een exploitatieprognose?
De Hoge Raad heeft in eerdere uitspraken uitgemaakt dat indien een franchisegever een exploitatieprognose verstrekt voorafgaand aan het tot stand komen van een franchiseovereenkomst, op de franchisegever een (bijzondere) zorgplicht komt te rusten. Voorop moet worden gesteld dat een franchisegever immers niet verplicht is prognoses te verstrekken aan potentiële franchisenemers. Het wordt doorgaans wel gedaan teneinde de franchisenemer te informeren en over de streep te trekken om in te stappen. Als je als franchisegever een exploitatieprognose verstrekt, dan dien je in te staan voor de juistheid daarvan.
De rechtbank maakt korte metten met de stelling van de franchisegever, dat sprake zou zijn geweest van een “taakstelling”, een informatieve schatting, aldus de franchisegever. De rechtbank oordeelt dat van Otto Simon als grote ervaren speler op de franchisemarkt, met de door haar verstrekte gegevens bij franchisenemer, als onervaren kandidaat-franchisenemer, de indruk is gewekt dat deze gegevens een haalbare omzet bevatten. De stukken zijn daarom wel degelijk te kwalificeren als een exploitatieprognose, ook al zijn ze niet zo bedoeld door de franchisegever.
Onjuiste prognose?
De rechtbank stelt vast dat een franchisegever onrechtmatig handelt als hij onjuiste gegevens over de exploitatie verstrekt en hij de franchisenemer niet op die fouten heeft gewezen. Het verstrekken van een onjuiste prognose wordt de franchisegever, gelet op de (bijzondere) zorgplicht, toegerekend. De franchisegever dient er volgens de rechtbank voor in te staan dat het cijfermateriaal berust op zorgvuldig en deugdelijk onderzoek. Nu de verstrekte cijfers onjuist zijn, leidt dit tot aansprakelijkheid van Otto Simon voor de ontstane schade aan de zijde van de franchisenemer.
Contractueel voldoende afgedicht?
De franchisegever had in de franchiseovereenkomst diverse beperkende bepalingen opgenomen:
”Contractant heeft door Otto Simon verstrekte informatie (waaronder onder andere marktverkenning, exploitatiebegroting en taakstellende omzetten) laten toetsen door deskundige derden. Contractant erkent dan ook dat Otto Simon niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de door haar verstrekte informatie en cijfermaterialen”
“Ten aanzien van door Otto Simon verstrekte begrotingen is contractant ermee bekend dat Otto Simon slechts taakstellende begrotingen verstrekt die aangeven welke opbrengsten/kosten nagestreefd dienen te worden om tot een verantwoorde bedrijfsexploitatie te komen.”
De rechtbank oordeelt dat deze bepalingen de franchisegever niet kunnen baten. De aansprakelijkheid van de franchisegever wordt niet weggenomen door beperkende contractbepalingen wanneer komt vast te staan dat er onjuiste cijfers zijn verstrekt en er dus onrechtmatig is gehandeld. Nu de franchisenemer zich bij zijn beslissing om in zee te gaan met Otto Simon heeft laten leiden door de verstrekte (onjuiste) informatie, is volgens de rechtbank het causaal verband tussen de onjuistheden in het rapport en de schade van franchisenemer, vast komen te staan. Franchisegever moet dan ook alle kosten en geleden schade die te maken hebben met het opbouwen van de winkel, alsmede liquidatie daarvan, en voorts alle overige schade, zoals inkomensschade, vergoeden.
Eigen schuld aan de zijde van de franchisenemer?
De rechtbank is van oordeel dat van de franchisenemer had mogen worden verwacht dat hij, voorafgaand aan (en niet eerst na) het sluiten van de overeenkomst en de exploitatie van de winkel, zelfstandig onderzoek had gedaan naar de haalbaarheid van de onderneming. Gelet op het ondernemersrisico mag een dergelijke opstelling ook worden verlangd en verwacht van een kandidaat-franchisenemer, aldus de rechtbank. Daartoe bestond des te meer aanleiding nu in het contract stond vermeld dat hij eigen onderzoek had gedaan. Op de franchisenemer rustte derhalve een verzwaarde onderzoeksplicht, aldus de rechtbank. De rechtbank neemt het de franchisenemer kwalijk dat hij geen vestigingsplaatsonderzoek heeft laten verrichten naar de haalbaarheid van een rendabele exploitatie van zijn Top 1 Toys winkel. Ook neemt de rechtbank heeft de franchisenemer kwalijk dat hij zijn ondernemingsplan niet heeft laten toetsen door Otto Simon. De franchisenemer is daarom gedeeltelijk schuldig aan zijn schade. De rechtbank stelt dan vast dat de verdeling op 2/3 voor Otto Simon valt en 1/3 voor de franchisenemer. Bij het bepalen van die verdeling heeft de rechtbank rekening gehouden met de ongelijkwaardigheid tussen Otto Simon (als deskundige ervaren franchisegever) en franchisenemer (als ondeskundige en onervaren kandidaat-franchisenemer).
Conclusie: Indien een exploitatieprognose is verstrekt, dan rust op de franchisegever een bijzondere zorgplicht. Indien de franchisegever een onjuiste exploitatieprognose verstrekt, wordt dit de franchisegever toegerekend en wordt hij hiermee schadeplichtig. Contractueel uitsluiten van aansprakelijkheid ontslaat de franchisegever dan niet van zijn schadeplicht. Er mag van de franchisegever worden verwacht dat hij kritisch omgaat met het verstrekken van concrete gegevens die relevant zijn om tot een realistische prognose te komen.
Van de (kandidaat)franchisenemer wordt daarentegen verwacht dat hij, voorafgaand aan (en niet eerst na) het sluiten van de overeenkomst en de exploitatie van de winkel, zelfstandig onderzoek doet naar de haalbaarheid van de onderneming. Op de franchisenemer rust een verzwaarde onderzoeksplicht. Indien de franchisenemer niet voldoet aan deze onderzoeksplicht dan is hij mede verantwoordelijk voor zijn schade en kan hij deze niet / niet geheel op de franchisegever afwentelen.
LexwoodLegal 