Wanneer geldt een bijzondere zorgplicht in franchiserelaties?

De feiten: franchiseovereenkomst

X houdt zich bezig met ontwerp, productie en verkoop van lingerie. X is zowel in Nederland als in het buitenland actief als franchisegever. HB Israël wordt franchisenemer van X in Israël, en opent aldaar in 2010 een aantal winkels.

In oktober 2012 beëindigt HB Israël de franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang, omdat de samenwerking tussen partijen niet succesvol zou zijn én de verkoop van de producten dientengevolge slecht verliep. Partijen stellen elkaar dan over en weer aansprakelijk voor de vroegtijdige beëindiging van de onderlinge samenwerking en vorderen over en weer schadevergoeding.

In het hoger beroep komen beide partijen bij het Hof op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun respectievelijke claim om schadevergoeding. De franchisenemer vanwege het moeten beëindigen van zijn onderneming, en de franchisegever vanwege de vroegtijdige beëindiging daarvan.

In één van haar grieven stelt HB Israël door de franchisegever te zijn misleid voorafgaand aan de overeenkomst. HB Israël stelt dat X heeft nagelaten voldoende informatie te verstrekken over omzetprognoses en over omstandigheden die voor een acceptabele en haalbare uitvoering van de overeenkomst nodig waren. Ook zou de franchisegever de franchisenemer onvoldoende hebben begeleid en ondersteund, en dientengevolge zou,  aldus de franchisenemer, de franchisegever zijn bijzondere zorgplicht hebben geschonden.

Hof: Géén bijzondere zorgplicht aanwezig

Het Hof overweegt: “In dit verband ziet het hof, anders dan HB Israël heeft betoogd, geen aanleiding om een bijzondere zorgplicht van [International] aan te nemen. Het enkele feit dat de overeenkomst betrekking heeft op franchise, acht het hof daartoe onvoldoende. De aard van de overeenkomt brengt niet zonder meer mee dat de franchisenemer altijd in een afhankelijke positie verkeert ten opzichte van de franchisegever. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de professionaliteit van partijen.”

Ratio bijzondere zorgplicht: Afhankelijkheid en gebrek professionaliteit

Het Hof zegt hiermee dat er niet automatisch een bijzondere zorgplicht rust op een franchisegever, louter omdat sprake is van een franchiserelatie. Het Hof oordeelt dat immers niet van iedere franchisenemer aangenomen kan worden dat hij zich in een afhankelijke situatie bevindt ten opzichte van een franchisegever en dat dit per geval bekeken moet worden waarbij de professionaliteit van partijen van belang is.
Volgens het Hof had HB Israël als professionele partij om cijfers moeten en kunnen vragen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Dat zij dat heeft nagelaten, terwijl hij de onderneming volgens de franchiseovereenkomst voor eigen risico zou gaan exploiteren, dient de franchisenemer aangerekend te worden.
Conclusie: Het verstrekken van omzetprognoses is in franchiserelaties niet verplicht. Echter, verstrekt een franchisegever wél een omzetprognose, dan ontstaat een bijzondere zorgplicht jegens de franchisenemer. Als de omzet van de franchisenemer achterblijft, dient de franchisegever de franchisenemer bij te staan en te ondersteunen.   Geldt de bijzondere zorgplicht echter ook als er géén omzetprognose is verstrekt aan de franchisenemer? Volgens het Hof kan er geen bijzondere zorgplicht worden aangenomen alleen vanwege het feit dat sprake is van franchise. Er moet sprake zijn van een afhankelijke situatie waarin de franchisenemer zich bevindt waarbij de professionaliteit van partijen een belangrijke rol heeft.
Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust naar 0183-513745 / Theodora@lexwoodlegal.nl

Huurbescherming voor de franchisenemer: geen ontruiming zonder tussenkomst van de rechter.

contracten

Op 16 december 2014 heeft het Hof in Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2014:4103) in kort geding een interessante uitspraak gedaan voor franchisegevers en franchisenemers. Het Hof heeft bepaald dat een franchisegever die de franchiseovereenkomst beëindigt, daarmee niet automatisch de huurrelatie met de franchisenemer beëindigt. De franchisenemer heeft huurbescherming en de beëindiging van de huurovereenkomst kan als gevolg daarvan alleen door tussenkomst van de rechter worden uitgesproken.

Het geschil tussen franchisegever en franchisenemer

De franchisenemer (exploitant wasstraat) had – zonder de vereiste toestemming van de franchisegever – de prijzen verlaagd om meer klandizie aan te trekken. De franchisegever was het hier niet mee eens. De franchisenemer weigerde de prijzen te verhogen, waarna de franchisegever de betalingsachterstand in de franchise fee van ruim Euro 100.000 opeist en dreigt de franchiseovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Als de franchisenemer niet voldoet aan de sommatie, besluit de franchisegever naar de wasstraat te gaan, plaatst er nieuwe sloten en koppelt met een modem alle programma’s via de eigen server. De exploitatie door de franchisenemer is daarmee niet meer mogelijk.

Kort geding door franchisenemer

De franchisenemer start hierop een kort geding en vordert de toegang tot het pand, afgifte van de sleutels en teruggave van de computerprogramma’s op straffe van een dwangsom. De franchisegever vordert in reconventie betaling van de franchise fee, dan wel het verstrekken van een bankgarantie.

Gemengde overeenkomst

De rechtbank constateert dat sprake is van een gemengde overeenkomst. Hoewel de franchiseovereenkomst dat niet expliciet bepaalt, heeft de franchiseovereenkomst volgens de rechtbank in feite ook een huurkarakter. In de franchise fee is namelijk ook een vergoeding opgenomen voor het gebruik van het gebouw door de franchisenemer. Daarmee is feitelijk tussen partijen een huurovereenkomst tot stand gekomen als gevolg waarvan volgens de rechtbank de dwingendrechtelijke bepalingen van het huurrecht op de franchiseovereenkomst van toepassing zijn.

Dwingendrechtelijke bepalingen huurrecht

Hoewel niet tussen partijen voorzien of beoogt ten tijde van het aangaan van de overeenkomst verhuurde volgens de rechtbank de franchisegever bedrijfsruimte aan de franchisenemer zoals bedoeld in artikel 7:290 BW (huur bedrijfsruimte). Op grond van artikel 7:231 BW kan deze huurovereenkomst dan niet buitengerechtelijk worden ontbonden. De huurder heeft huurbescherming en alleen de rechter kan de ontbinding uitspreken. De rechtbank stelt daarmee vast dat de buitengerechtelijke ontbinding door de franchisegever geen effect had, en dat de franchisegever op straffe van een dwangsom de franchisenemer weer moet toelaten tot de wasstraat. De ontbinding van de franchiseovereenkomst leidt hiermee niet automatisch tot ontruiming van het pand, ondanks de contractuele verplichting tot ontruiming zoals opgenomen in de franchiseovereenkomst.

De vordering van de franchisegever tot betaling van de achterstallige franchise fee c.q. het stellen van een bankgarantie werd afgewezen omdat er geen spoedeisend belang zou zijn, aldus de rechtbank. De franchisegever moest voor die vordering naar de bodemrechter. De franchisegever moet op straffe van een dwangsom dan de sleutels overhandigen aan de franchisenemer die de exploitatie weer ter hand neemt.

Spoedappel bij het Hof

De franchisegever is het hier niet mee eens en stelt hoger beroep in bij het Hof (spoedappel) waar hij nogmaals de ontruiming vordert en de betaling van de achterstallige franchise fees.

Hybride overeenkomst: franchise en huur

Net als de rechtbank oordeelt het Hof dat de rechtsverhouding tussen partijen naast aspecten van regelend recht (kort gezegd het ‘gewone’ contractenrecht waarin de ‘franchiseformule’ is geregeld) “ontegenzeggelijk aspecten van het dwingendrechtelijke huurrecht” bevat.

Het hof verwijst wat dit laatste betreft onder meer naar de passage in het contract tussen partijen waarin partijen zijn overeengekomen dat de (als franchiseovereenkomst geduide) overeenkomst betrekking heeft op “de IMO wasstraat, bestaande uit een gebouw, de wasinstallatie en inventaris”. Het gaat volgens het Hof hierbij onmiskenbaar om bedrijfsruimte, zo al niet in de zin van artikel 7:290 BW (bedrijfsruimte) dan toch tenminste in de zin van artikel 7:230a BW (overige gebouwde onroerende zaken).
Het Hof vervolgt dan door te oordelen dat “beide aspecten van de overeenkomst zo nauw met elkaar samenhangen dat het ene niet zonder het andere kan, waarbij het huurelement in de overeenkomst niet van ondergeschikte betekenis is. Dit betekent dat op grond van artikel 6:215 BW tevens de dwingendrechtelijke huurbepalingen op deze overeenkomst van toepassing zijn”.

Gevolgen huuraspect: dwingende regels huurrecht van toepassing

Volgens het Hof is de naam die partijen aan de overeenkomst (en de betalingen) hebben gegeven, niet bepalend voor de kwalificatie huur. De huuraspecten in de overeenkomst brengen huurbescherming met zich mee zodat ontbinding van de overeenkomst buiten de rechter om niet mogelijk is, aldus het Hof.

Toch ontruiming vanwege ernstige betalingsachterstanden

Anders dan de rechtbank, oordeelt het Hof echter dat de tekortkomingen van de franchisenemer dermate ernstig zijn (forse betalingsachterstand en geen inzicht verstrekken in de omzet), dat de ontbinding van de overeenkomst (ook indien mocht blijken dat er sprake is van een huurovereenkomst) in de bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid te verwachten is. Volgens het Het Hof kan men daarop bij wijze van voorlopige voorziening vooruitlopen en kan van de franchisegever niet gevergd worden dat hij de bodemprocedure afwacht. Het Hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en veroordeelt de franchisenemer om binnen veertien dagen de wasstraat “met al het hare en de haren” te verlaten en te ontruimen op straffe van een dwangsom.

Conclusie: Op franchiseovereenkomsten die elementen van huur bevatten, kunnen de dwingendrechtelijke huurbepalingen van toepassing zijn, ook als dat niet is beoogd of voorzien. De franchisegever komt dan voor een onverwachte verrassing te staan. Immers, een franchiseovereenkomst die dan bepaalt dat het einde van de franchiseovereenkomst automatisch het einde van de huurovereenkomst inhoudt, als gevolg waarvan de franchisenemer verplicht is over te gaan tot onmiddellijke ontruiming, heeft dan geen effect. Volgens de dwingendrechtelijke bepalingen van het huurrecht kan alleen de rechtbank de beëindiging en ontruiming bevelen. 

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust naar 0183-513 745 / theodora@lexwoodlegal.nl

De bijzondere zorgplicht van de franchisegever: de risico’s van het verstrekken van exploitatieprognoses

Building_DialogueOp 9 april 2014 heeft de rechtbank te Almelo in de Top 1 Toys zaak een interessante uitspraak gedaan over de bijzondere zorgplicht van de franchisegever wanneer aan de franchisenemer een exploitatieprognose wordt verstrekt (ECLI:NL:RBOVE:2014:1985). Wat houdt deze bijzondere zorgplicht in? Wat zijn de risico’s van het verstrekken van een exploitatieprognose? Zijn deze risico’s contractueel af te dichten? Rust er een onderzoeksplicht op de franchisenemer? Hieronder een antwoord op deze vragen.

 

De feiten:

Otto Simon is een groothandel in speelgoedartikelen en levert speelgoed aan ruim 250 ondernemingen die onder haar formule Top 1 Toys speelgoedwinkels exploiteren. Op 7 oktober 2010 is een samenwerkingsovereenkomst gesloten met een franchisenemer voor de duur van vijf jaar. Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft Otto Simon een uitgebreide opzet betreffende de marktpotentie van een Top 1 Toys winkel naar de franchisenemer gestuurd. In deze opzet staan gegevens over het betreffende verzorgingsgebied, de (koopkracht)binding, het besteedbaar inkomen, de gemiddelde koopkrachtindex, de kindindex, het huurprijsniveau en de bestedingen per hoofd van de bevolking. Otto Simon heeft ook een concept investeringsbegroting en financieringsplan gestuurd naar de franchisenemer met daarbij een specificatie van de investeringen en bedrijfsresultaten. Onder de noemer “taakstelling” worden daarin voor het eerste, tweede en derde jaar te behalen netto-omzetten vermeld. Mede op basis van deze stukken heeft de franchisenemer een ondernemingsplan opgesteld en ingediend bij de bank ter verkrijging van financiering, welke aanvraag door de bank wordt gehonoreerd. De verwachte omzet van de winkel blijft echter achter en vanwege tegenvallende resultaten beëindigd de franchisenemer vroegtijdig de exploitatie van zijn winkel.

Franchisenemer doet vestigingsplaatsonderzoek en stelt claim in:

Na deze beëindiging heeft de franchisenemer door een derde een vestigingsplaatsonderzoek laten verrichten naar de haalbaarheid van een rendabele exploitatie van zijn Top 1 Toys winkel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Otto Simon. Ook wordt de door Otto Simon verstrekte informatie onderzocht. Deze derde brengt rapport uit en concludeert dat er, uitgaande van de situatie in 2010, “(…) geen voldoende marktruimte is voor een Top 1 Toys speelgoedwinkel in Best, met een verkoopvloeroppervlak van 110 m2, op deze locatie en voorts dat er geen mogelijkheden/elementen zijn die voor een gezonde exploitatie van een Top 1 Toys vestiging in winkelcentrum Heivelden in Best kunnen zorgen.”. In haar bij het rapport behorende analyse geeft de derde onder meer aan dat Top 1 Toys bij haar marktruimteberekening uitgaat van een klantenbindingscijfer (=de mate waarin de inwoners van het betreffende postcodegebied hun bestedingen doen bij winkels die in datzelfde gebied gevestigd zijn) van 90%, terwijl het bindingspercentage in het betreffende gebied 52% is, aldus deze derde.

Op basis van de uitkomst van dit onderzoek stelt de franchisenemer Otto Simon aansprakelijk voor de geleden schade van ruim Euro 174.000 als gevolg van de verstrekte onjuiste omzet- en winstprognose en/of overige onjuiste gegevens.

Wat is het belang van het verstrekken van een exploitatieprognose?

De Hoge Raad heeft in eerdere uitspraken uitgemaakt dat indien een franchisegever een exploitatieprognose verstrekt voorafgaand aan het tot stand komen van een franchiseovereenkomst, op de franchisegever  een (bijzondere) zorgplicht komt te rusten. Voorop moet worden gesteld dat een franchisegever immers niet verplicht is prognoses te verstrekken aan potentiële franchisenemers. Het wordt doorgaans wel gedaan teneinde de franchisenemer te informeren en over de streep te trekken om in te stappen. Als je als franchisegever een exploitatieprognose verstrekt, dan dien je in te staan voor de juistheid daarvan.

De rechtbank maakt korte metten met de stelling van de franchisegever, dat sprake zou zijn geweest van een “taakstelling”, een informatieve schatting, aldus de franchisegever. De rechtbank oordeelt dat van Otto Simon als grote ervaren speler op de franchisemarkt, met de door haar verstrekte gegevens bij franchisenemer, als onervaren kandidaat-franchisenemer, de indruk is gewekt dat deze gegevens een haalbare omzet bevatten. De stukken zijn daarom wel degelijk te kwalificeren als een exploitatieprognose, ook al zijn ze niet zo bedoeld door de franchisegever.

Onjuiste prognose?

De rechtbank stelt vast dat een franchisegever onrechtmatig handelt als hij onjuiste gegevens over de exploitatie verstrekt en hij de franchisenemer niet op die fouten heeft gewezen. Het verstrekken van een onjuiste prognose wordt de franchisegever, gelet op de (bijzondere) zorgplicht, toegerekend. De franchisegever dient er volgens de rechtbank voor in te staan dat het cijfermateriaal berust op zorgvuldig en deugdelijk onderzoek. Nu de verstrekte cijfers onjuist zijn, leidt dit tot aansprakelijkheid van Otto Simon voor de ontstane schade aan de zijde van de franchisenemer.

Contractueel voldoende afgedicht?

De franchisegever had in de franchiseovereenkomst diverse beperkende bepalingen opgenomen:

”Contractant heeft door Otto Simon verstrekte informatie (waaronder onder andere marktverkenning, exploitatiebegroting en taakstellende omzetten) laten toetsen door deskundige derden. Contractant erkent dan ook dat Otto Simon niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de door haar verstrekte informatie en cijfermaterialen” 

“Ten aanzien van door Otto Simon verstrekte begrotingen is contractant ermee bekend dat Otto Simon slechts taakstellende begrotingen verstrekt die aangeven welke opbrengsten/kosten nagestreefd dienen te worden om tot een verantwoorde bedrijfsexploitatie te komen.” 

De rechtbank oordeelt dat deze bepalingen de franchisegever niet kunnen baten. De aansprakelijkheid van de franchisegever wordt niet weggenomen door beperkende contractbepalingen wanneer komt vast te staan dat er onjuiste cijfers zijn verstrekt en er dus onrechtmatig is gehandeld. Nu de franchisenemer zich bij zijn beslissing om in zee te gaan met Otto Simon heeft laten leiden door de verstrekte (onjuiste) informatie, is volgens de rechtbank het causaal verband tussen de onjuistheden in het rapport en de schade van franchisenemer, vast komen te staan. Franchisegever moet dan ook alle kosten en geleden schade die te maken hebben met het opbouwen van de winkel, alsmede liquidatie daarvan, en voorts alle overige schade, zoals inkomensschade, vergoeden.

Eigen schuld aan de zijde van de franchisenemer?

De rechtbank is van oordeel dat van de franchisenemer had mogen worden verwacht dat hij, voorafgaand aan (en niet eerst na) het sluiten van de overeenkomst en de exploitatie van de winkel, zelfstandig onderzoek had gedaan naar de haalbaarheid van de onderneming. Gelet op het ondernemersrisico mag een dergelijke opstelling ook worden verlangd en verwacht van een kandidaat-franchisenemer, aldus de rechtbank. Daartoe bestond des te meer aanleiding nu in het contract stond vermeld dat hij eigen onderzoek had gedaan. Op de franchisenemer rustte derhalve een verzwaarde onderzoeksplicht, aldus de rechtbank. De rechtbank neemt het de franchisenemer kwalijk dat hij geen vestigingsplaatsonderzoek heeft laten verrichten naar de haalbaarheid van een rendabele exploitatie van zijn Top 1 Toys winkel. Ook neemt de rechtbank heeft de franchisenemer kwalijk dat hij zijn ondernemingsplan niet heeft laten toetsen door Otto Simon. De franchisenemer is daarom gedeeltelijk schuldig aan zijn schade. De rechtbank stelt dan vast dat de verdeling op 2/3 voor Otto Simon valt en 1/3 voor de franchisenemer. Bij het bepalen van die verdeling heeft de rechtbank rekening gehouden met de ongelijkwaardigheid tussen Otto Simon (als deskundige ervaren franchisegever) en franchisenemer (als ondeskundige en onervaren kandidaat-franchisenemer).

Conclusie: Indien een exploitatieprognose is verstrekt, dan rust op de franchisegever een bijzondere zorgplicht. Indien de franchisegever een onjuiste exploitatieprognose verstrekt, wordt dit de franchisegever toegerekend en wordt hij hiermee schadeplichtig. Contractueel uitsluiten van aansprakelijkheid ontslaat de franchisegever dan niet van zijn schadeplicht. Er mag van de franchisegever worden verwacht dat hij kritisch omgaat met het verstrekken van concrete gegevens die relevant zijn om tot een realistische prognose te komen.

Van de (kandidaat)franchisenemer wordt daarentegen verwacht dat hij, voorafgaand aan (en niet eerst na) het sluiten van de overeenkomst en de exploitatie van de winkel, zelfstandig onderzoek doet naar de haalbaarheid van de onderneming. Op de franchisenemer rust een verzwaarde onderzoeksplicht. Indien de franchisenemer niet voldoet aan deze onderzoeksplicht dan is hij mede verantwoordelijk voor zijn schade en kan hij deze niet / niet geheel op de franchisegever afwentelen.