Voorkom claims: Maak voorbehouden tijdens onderhandelingen!

contracten

Op 30 september 2015 heeft de rechtbank Amsterdam een uitspraak gedaan over het afbreken van onderhandelingen en de gevolgen daarvan (vindplaats: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:6458) De uitspraak bevestigt eerdere rechtspraak. Wanneer is het afbreken van onderhandelingen niet meer mogelijk?

Onderhandelingen: niet-exclusief, niet-bindend
Nitsba is een Israëlische onderneming die zich met name richt op investeringen in vastgoed. De Key is eigenaar van het Lloyd Hotel in Amsterdam en besluit het hotel te verkopen. Beide partijen werden bijgestaan door vastgoedadviseurs/makelaars. Op enig moment sluiten partijen met elkaar een ‘Letter of Intent’ (“LOI”) waarin zij aangeven de mogelijkheid tot (ver)koop nader te zullen onderzoeken gedurende een periode van 30 dagen. Partijen spreken af dat de LOI geen bindend karakter zou hebben en hen niet zou verplichten tot het daadwerkelijk overgaan tot de (ver)koop. Er zou nog een due diligence moeten plaatsvinden en (over en weer) moest er goedkeuring worden verleend door diverse organen (o.a. raad van commissarissen, raad van bestuur).

Na ondertekening van de LOI wordt er dooronderhandeld en doet Nitsba een bod van Euro 15,9 mio. De Key laat echter weten ervan af te zien en gaat in zee met een ander. Nitsba toont zich een slechte verliezer, laat het er niet bij zitten en dringt aan op toezending van de definitieve en ondertekende koopovereenkomst. De Key antwoordt dat hij dat niet van plan is en Nitsba maakt de gang naar de rechtbank onder conservatoire beslaglegging (tot levering) op het hotel.

Bij de rechtbank vordert Nitsba veroordeling van De Key om haar het hotel alsnog te leveren op straffe van een dwangsom van Euro 100.000,- per dag. Volgens Nitsba was de koop rond, althans heeft de Key de onderhandelingen afgebroken in een stadium waarin Nitsba er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot koop van het hotel tot stand zou komen. Het afbreken van de onderhandelingen, waarbij Nitsba ook geen mogelijkheid is geboden om een nader/aangepast bod te doen binnen de lopende onderhandelingstermijn van 30 dagen, is daarom volgens Nitsba onrechtmatig geweest.

Was de koop al wel gesloten?
De rechtbank beantwoordt deze vraag door te kijken naar de bewoordingen van de LOI. Vastgesteld wordt door de rechtbank dat zowel in de aanhef als in het slot van de LOI staat vermeld dat de LOI niet-bindend is. Ook wijst de rechtbank op het bepaalde in de LOI dat de LOI eindigt als partijen niet binnen 30 dagen een finale overeenkomst bereiken. Deze termijn was ook niet exclusief gereserveerd voor onderhandelingen met Nitsba. Volgens de rechtbank wisten de adviseurs van partijen dat er ook meer kopers op de loer lagen.

Volgens de rechtbank is het daarom de bedoeling geweest van partijen om met de LOI een globaal raamwerk uit te zetten waarbinnen partijen in beginsel zonder enige wederzijdse verplichting voor een periode van maximaal 30 dagen over de (ver)koop van het hotel met elkaar konden onderhandelen.
Gelet op al deze voorbehouden en beperkingen kan volgens de rechtbank de LOI redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat er niet eerder verbintenissen tussen partijen ontstaan dan op het moment dat partijen volledige overeenstemming hebben over een schriftelijke koopovereenkomst conform de opzet van de conceptkoopovereenkomst en de genoemde bestuursorganen hun goedkeuring daaraan hebben verleend. Deze goedkeuring dient te worden uitgelegd als een opschortende voorwaarde: nádat deze goedkeuring is verleend, komt de deal tot stand, eerder niet.

Mocht De Key dan nog wel de onderhandelingen afbreken?
De rechtbank wijst naar vaste rechtspraak en stelt voorop dat onderhandelende partijen zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat partijen verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Tegen deze achtergrond geldt dat in de onderhandelingsfase ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.
Daar is volgens de rechtbank geen sprake van in deze zaak waarin partijen maximale vrijheid wilden bij hun onderhandelingen.

Conclusie: De hoofdregel is dat onderhandelingen in beginsel altijd kunnen worden afgebroken zonder schadeplicht. Dat is anders indien (i) vertrouwen is gewekt dat enigerlei contract uit de onderhandelingen zou resulteren of (ii) wanneer er andere omstandigheden zijn die maken dat het afbreken van de onderhandelingen in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar moet worden geacht. Dat was hier nu juist niet aan de orde: Partijen hadden zich laten bijstaan, en hadden een niet-bindende, niet-exclusieve LOI laten opstellen waaruit overduidelijk bleek dat zij allebei maximale vrijheid wilden om te onderhandelen. Wanneer een partij al deze voorbehouden overeenkomt (niet-exclusief, niet-bindend, subject to board approval, na ommekomst onderhandelingstermijn geen schadeplicht) is een vordering uit hoofde van afgebroken onderhandelingen kansloos.

Heeft u nog vragen? Belt of mailt u gerust! 0183 513745 / Theodora@lexwoodlegal.nl

Een intentieverklaring tekenen zonder juridisch advies? Penny wise, pound foolish!

contracten

Op 4 februari 2015 heeft de rechtbank in Den Haag een uitspraak gedaan in een zaak waarin onderhandelingen werden afgebroken die gevoerd werden naar aanleiding van een intentieovereenkomst (LOI). De afbrekende partij vorderde een ton aan externe advieskosten die werden toegekend. Wat had anders gemoeten? (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:1087).

Onderhandelingen over een participatie / overname

Antea is een investeerder en wordt in opdracht van Experience benaderd om in Experience te investeren/participeren. Na ondertekening van een geheimhoudingsovereenkomst ontvangt Antea een “company presentation” over Experience waarin de vooruitzichten van Experience positief worden weergegeven. Er wordt dan een intentieverklaring ondertekend waarin de voorgenomen transactie wordt vastgelegd. Antea maakt een aantal voorbehouden, waaronder het nog zullen verrichten van een due diligence onderzoek en het verkrijgen van voorafgaande goedkeuring door de Raad van Commissarissen.

Ten aanzien van de externe advieskosten van Antea in verband met de deal, wordt in de LOI bepaald dat deze voor rekening van Experience zullen komen indien de deal doorgang vindt (met een maximum van Euro 75.000). Bij het niet doorgaan van de transactie, komen deze kosten echter voor rekening van Antea, tenzij op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek er redelijkerwijs niet van Antea kan worden gevergd dat zij de transactie realiseert tegen de in de LOI genoemde voorwaarden. In dat geval mag Antea de externe advieskosten verhalen op Experience. Experience krijgt op voorhand inzage in de offertes van de adviseurs van Antea.

Due Diligence onderzoek

Het due diligence onderzoek vindt plaats en dan blijkt volgens het d.d.-rapport dat Experience er niet zo rooskleurig voorstaat als in de company presentation voorgeschoteld. Sterker nog, volgens het d.d.rapport verkeert Experience in een pre-faillissement situatie. Antea beëindigt de onderhandelingen nu volgens haar het due diligence onderzoek een substantieel ander beeld van de onderneming (en haar waarde) toonde, en de situatie sterk afwijkt van de door Experience verstrekte informatie. Antea stelt dan dat van haar redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat zij tegen de voorwaarden zoals overeengekomen in de LOI de transactie effectueert, en vordert haar kosten terug van in totaal Euro 99.999,-.

Experience weigert dit en Antea start dan een juridische procedure.
Experience voert verweer en probeert de rechtbank er (tevergeefs) van te overtuigen dat Antea de onderhandelingen niet mocht beëindigen, dat zij haar eigen kosten moest dragen, en dat zij juist de kosten aan de zijde van Experience moest vergoeden.

Mocht Antea de onderhandelingen beëindigen?

De rechtbank is van mening dat de tekst van de intentieovereenkomst zo was opgesteld dat Antea de volledige vrijheid was gelaten om wel of niet een deal te sluiten. Deze subjectieve beoordelingsvrijheid blijkt volgens de rechtbank uit de LOI waarin staat opgenomen “een naar het oordeel van Antea positieve uitkomst van het due diligence onderzoek”. Vanwege deze beoordelingsvrijheid kan Experience het beëindigen van de onderhandelingen niet voorkomen, aldus de rechtbank.
De rechtbank vindt bovendien van belang dat, ook wanneer Antea de onderhandelingen naar aanleiding van het due diligence rapport wél had voortgezet, de Raad van Commissarissen vervolgens nog had moeten instemmen met de transactie. Op de beslissing van de Commissarissen had Experience (ook al) geen invloed.

Experience stelt dan dat (een deel van) de redenen die Antea voor de opzegging aanvoert, reeds eerder bij haar bekend waren, en dat het rapport daarom niets “nieuws” bracht. De rechtbank wijst ook dit verweer af. Volgens de rechtbank was Antea op grond van de LOI niet gehouden om al tijdens de uitvoering van het due diligence onderzoek aan Experience (tussentijds) mededeling te doen van omstandigheden die voor haar (mogelijk) aanleiding vormden de onderhandelingen te beëindigen. Volgens de rechtbank mocht Antea dus het definitieve rapport afwachten alvorens de onderhandelingen te beëindigen.

Volgens Experience staat het due diligence rapport bol van de fouten en verkeerde conclusies. Maar ook dat doet er volgens de rechtbank niet toe. Het verwijt van Experience dat Antea heeft nagelaten om de kritiek van Experience (en haar adviseurs) op het due diligence rapport met haar te bespreken, wordt verworpen. Volgens de intentieovereenkomst hoefde dat namelijk niet.

Kan Antea de externe advieskosten verhalen op Experience?

De rechtbank is van oordeel dat van Antea op basis van het due diligence rapport in redelijkheid niet kon worden verwacht dat zij de voorgenomen transactie onder de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden zou realiseren. Volgens de LOI kan zij dus de kosten daarvan op Experience verhalen. Immers, Antea had haar voornemen tot investeren vooral gebaseerd op de positieve vooruitzichten.

Matiging van het gevorderde bedrag/Schadebeperkingsplicht

Experience stelt dat Antea in strijd met haar schadebeperkingsplicht heeft gehandeld, omdat volgens Experience reeds voor de aanvraag van het due diligence onderzoek, te weten tijdens de vergadering van de Raad van Commissarissen van Antea de redenen voor de beëindiging van de onderhandelingen door Antea bij laatstgenoemde bekend waren. Wanneer Antea reeds toen tot beëindiging van de onderhandelingen was overgegaan, waren de externe advieskosten beperkt geweest tot € 12.500 (excl. BTW). Volgens Experience dienen om die reden de overige door Antea gevorderde kosten te worden afgewezen.

De rechter schiet ook dit verweer af. Op grond van de intentieovereenkomst stond het Antea vrij om het due diligence rapport af te wachten en pas na bestudering van dat rapport de beslissing te nemen of zij vond dat het onderzoek gegevens opleverde die de waarde van de aandelen in het kapitaal van Experience wezenlijk beïnvloedden. Volgens de rechtbank heeft Antea zeer kort na de ontvangst van het rapport de beëindiging van de onderhandelingen aan Experience bericht, zodat er geen reden is om te veronderstellen dat Antea onnodig lang heeft gewacht met de beëindiging van de onderhandelingen. In dit verband is nog van belang, aldus de rechtbank, dat Antea uitsluitend aanspraak kan maken op de externe advieskosten. Haar eigen kosten dient zij zelf te dragen. Om die reden had Antea er geen enkel belang bij om onnodig te wachten met het beëindigen van de onderhandelingen en valt niet in te zien waarom Antea, hoewel zij daartoe volgens Experience reeds aanleiding had, niet (veel) eerder tot beëindiging van de onderhandelingen zou zijn overgegaan. Onder de gegeven omstandigheden is van een schending van de schadebeperkingsplicht door Antea aldus geen sprake en faalt het beroep van Experience op eigen schuld.

Onderbouwing van de gevorderde externe advieskosten en voorafgaande inzage in offertes

De rechtbank is van oordeel dat Antea uit het handelen van Experience mocht afleiden dat Experience met de uit te voeren werkzaamheden en de gemaakte kosten instemde, nu blijkt dat zij van alle genoemde werkzaamheden wist dat die werden uitgevoerd. Voor zover Experience behoefte had aan de toezending van offertes, had zij dit aan Antea kenbaar moeten maken op het moment dat de werkzaamheden door Antea werden aangekondigd zonder afgifte van een offerte. Ook nadat Antea de facturen aan Experience heeft toegezonden heeft Experience nagelaten daartegen direct bezwaar te maken. Onder de gegeven omstandigheden kan Experience niet eerst nu met succes als verweer voeren dat zij niet met de werkzaamheden heeft ingestemd of de hoogte van de externe advieskosten betwisten.

Conclusie: Het opstellen van een intentieverklaring luistert nauw. Dat blijkt in deze zaak. Een intentieverklaring opgesteld door een professionele investeerder met daarin een kostenbepaling zorgt in deze zaak voor kopzorgen. De vrijheid om “naar eigen inzicht” onderhandelingen af te breken, en alsdan alle externe advieskosten vergoed te krijgen, levert een enorme schadepost op. In dit geval een ton, op een euro na dan. Alle verweren die naar voren worden gebracht, zijn tevergeefs en worden door de rechtbank afgewezen: De wijze waarop de intentieovereenkomst is opgesteld, geeft de investeerder vrij baan, aldus de rechtbank. De kosten mochten allemaal opgevoerd worden, ook al had een deel daarvan voorkomen kunnen worden.

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust naar 0183 513745 / theodora@lexwoodlegal.nl