Wanneer geldt een bijzondere zorgplicht in franchiserelaties?

De feiten: franchiseovereenkomst

X houdt zich bezig met ontwerp, productie en verkoop van lingerie. X is zowel in Nederland als in het buitenland actief als franchisegever. HB Israël wordt franchisenemer van X in Israël, en opent aldaar in 2010 een aantal winkels.

In oktober 2012 beëindigt HB Israël de franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang, omdat de samenwerking tussen partijen niet succesvol zou zijn én de verkoop van de producten dientengevolge slecht verliep. Partijen stellen elkaar dan over en weer aansprakelijk voor de vroegtijdige beëindiging van de onderlinge samenwerking en vorderen over en weer schadevergoeding.

In het hoger beroep komen beide partijen bij het Hof op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun respectievelijke claim om schadevergoeding. De franchisenemer vanwege het moeten beëindigen van zijn onderneming, en de franchisegever vanwege de vroegtijdige beëindiging daarvan.

In één van haar grieven stelt HB Israël door de franchisegever te zijn misleid voorafgaand aan de overeenkomst. HB Israël stelt dat X heeft nagelaten voldoende informatie te verstrekken over omzetprognoses en over omstandigheden die voor een acceptabele en haalbare uitvoering van de overeenkomst nodig waren. Ook zou de franchisegever de franchisenemer onvoldoende hebben begeleid en ondersteund, en dientengevolge zou,  aldus de franchisenemer, de franchisegever zijn bijzondere zorgplicht hebben geschonden.

Hof: Géén bijzondere zorgplicht aanwezig

Het Hof overweegt: “In dit verband ziet het hof, anders dan HB Israël heeft betoogd, geen aanleiding om een bijzondere zorgplicht van [International] aan te nemen. Het enkele feit dat de overeenkomst betrekking heeft op franchise, acht het hof daartoe onvoldoende. De aard van de overeenkomt brengt niet zonder meer mee dat de franchisenemer altijd in een afhankelijke positie verkeert ten opzichte van de franchisegever. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de professionaliteit van partijen.”

Ratio bijzondere zorgplicht: Afhankelijkheid en gebrek professionaliteit

Het Hof zegt hiermee dat er niet automatisch een bijzondere zorgplicht rust op een franchisegever, louter omdat sprake is van een franchiserelatie. Het Hof oordeelt dat immers niet van iedere franchisenemer aangenomen kan worden dat hij zich in een afhankelijke situatie bevindt ten opzichte van een franchisegever en dat dit per geval bekeken moet worden waarbij de professionaliteit van partijen van belang is.
Volgens het Hof had HB Israël als professionele partij om cijfers moeten en kunnen vragen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Dat zij dat heeft nagelaten, terwijl hij de onderneming volgens de franchiseovereenkomst voor eigen risico zou gaan exploiteren, dient de franchisenemer aangerekend te worden.
Conclusie: Het verstrekken van omzetprognoses is in franchiserelaties niet verplicht. Echter, verstrekt een franchisegever wél een omzetprognose, dan ontstaat een bijzondere zorgplicht jegens de franchisenemer. Als de omzet van de franchisenemer achterblijft, dient de franchisegever de franchisenemer bij te staan en te ondersteunen.   Geldt de bijzondere zorgplicht echter ook als er géén omzetprognose is verstrekt aan de franchisenemer? Volgens het Hof kan er geen bijzondere zorgplicht worden aangenomen alleen vanwege het feit dat sprake is van franchise. Er moet sprake zijn van een afhankelijke situatie waarin de franchisenemer zich bevindt waarbij de professionaliteit van partijen een belangrijke rol heeft.
Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust naar 0183-513745 / Theodora@lexwoodlegal.nl

Provisies en klantenvergoedingen in agentuurrelaties: Waar heeft een agent recht op na vertrek?

contracten

Op 18 maart jl. heeft de kantonrechter te Zutphen (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:2209) uiteengezet op welke betalingen een agent recht heeft bij beëindiging van de agentuurovereenkomst door de principaal. Hoe zat het ook alweer met de berekening van provisie en klantenvergoeding voor de agent? Een toelichting hierop aan de hand van onderstaande casus.

De agentuurovereenkomst

Tussen een agent en Joymed is op 25 februari 2011 een agentuurovereenkomst gesloten ter zake de bemiddeling en verkoop van medische apparatuur. Op 12 september 2013 zegt Joymed deze agentuurovereenkomst op met inachtneming van de (contractuele) opzegtermijn van drie maanden tegen 31 december 2013. De agent wordt gedurende de opzegtermijn vrijgesteld van werkzaamheden en zijn taken worden overgenomen door Joymed.

De agent wendt zich dan tot de kantonrechter en vordert o.a. betaling van provisie, een klantvergoeding zoals bedoeld in artikel 7:442 BW uit hoofde van goodwill, en tot slot Euro 60.000 aan verbeurde boetes. De vordering van de agent bedraagt in totaal bijna 1,5 ton.

Hoe zit het met provisie over deals die na het vertrek van de agent tot stand komen?

Op grond van de wet heeft de agent recht op provisie tot aan het einde van de overeenkomst, maar ook erna. Wordt de agentuurovereenkomst onregelmatig opgezegd (te korte opzegtermijn) dan heeft de agent recht op schadevergoeding ter hoogte van de misgelopen provisies tot aan het einde van de overeenkomst (indien deze op juiste wijze zou zijn beëindigd). Zorgvuldige beëindiging is daarom van groot belang.

Een agent heeft echter ook recht op provisies na zijn vertrek. In de wet staat namelijk dat een agent recht heeft op provisie voor de voorbereiding van na het einde van de agentuurovereenkomst tot stand gekomen overeenkomsten, indien deze hoofdzakelijk aan de tijdens de duur van de agentuurovereenkomst door de agent verrichte werkzaamheden zijn te danken en – indien dat het geval is – binnen een redelijke termijn na het vertrek van de agent zijn afgesloten (artikel 7:431 lid 2 BW). Deze regels is van dwingend recht en afwijken hiervan in een contract is niet mogelijk.

De agent heeft in deze zaak gesteld dat hij op grond van de agentuurovereenkomst nog recht heeft op betaling van provisie voor die orders die na 31 december 2013 zijn geplaatst. Volgens de agent kan hij nog aanspraak maken op Euro 66.000,-. Joymed voert verweer tegen deze vordering door te zeggen dat in de agentuurovereenkomst is bepaald dat de agent slechts aanspraak kan maken op deals die binnen 3 maanden na zijn vertrek zijn gesloten, en dat de betreffende deals na deze termijn zijn gesloten, te meer aldus Joymed, nu deze deals vooral door toedoen van Joymed zelf zijn tot stand gekomen en niet door toedoen van de agent.

Wat is een redelijke termijn waaraan artikel 7:431 lid 2 BW refereert?

Volgens de agentuurovereenkomst heeft de agent recht op provisie wanneer de deals binnen 3 maanden na zijn vertrek tot stand zijn gekomen. De kantonrechter oordeelt dat wat een redelijke termijn is, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Volgens de kantonrechter in de termijn van 3 maanden niet redelijk nu het verkoopproces langdurig en ingewikkeld is, waarbij voorts een (negatieve) rol speelt dat de agent tijdens de opzegtermijn was vrijgesteld van werkzaamheden door Joymed. Dat brengt mee, aldus de kantonrechter, dat een termijn van 4 maanden na het einde van agentuurovereenkomst in dit geval als een redelijke termijn wordt beschouwd.

Wie bewijst dat de werkzaamheden van de agent hebben geleid tot de deals?

Volgens de kantonrechter is dat de agent. Dit betekent dat een agent ter onderbouwing van zijn stelling een overzicht moet overleggen van door hem verrichte werkzaamheden die volgens hem hebben geleid tot overeenkomsten (te denken valt aan toezeggingen, offerteaanvragen, principe akkoorden etc.).

Heeft de agent recht op een klantenvergoeding?

De kantonrechter refereert aan het belangrijke arrest van de Hoge Raad van HR 2 november 2012, BW9865 waarin is bepaald dat de vaststelling van de te betalen klantenvergoeding in drie fasen verloopt.

Wat zijn die 3 fasen?

In de eerste fase moeten de voordelen die transacties met door de agent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd worden (art. 7:442 lid 1 aanhef en sub a BW). In de tweede fase moet beoordeeld worden of reden bestaat het vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en in het bijzonder op de door de agent gederfde provisie, waarbij de billijkheid zowel een verhoging als een verlaging van dit vastgestelde bedrag kan meebrengen (art. 7:442 lid 1 aanhef en sub b BW). In de derde fase wordt dan getoetst of het uit de twee eerdere fasen volgende bedrag het in het tweede lid van art. 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat. Een toelichting aan de hand van de Joymed casus:

FASE 1: De kantonrechter dient de vraag te beantwoorden of de agent voor Joymed nieuwe klanten heeft aangebracht, of de bestaande klantenkring heeft uitgebreid, en aldus of de overeenkomsten met klanten voor Joymed nog aanzienlijke voordelen opleveren. Dit voordeel van Joymed moet worden vastgesteld aan de hand van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende brutoprovisie betreffende deze klanten. Het voordeel van Joymed, gelegen in de mogelijkheid voor haar om de door de agent tot stand gebrachte klantrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie verschuldigd te zijn, wordt daarom vastgesteld op de brutoprovisie over de laatste 12 maanden.

Het is voor de principaal mogelijk dit bedrag naar beneden te laten corrigeren, indien het voordeel slechts tijdelijk is en niet structureel, het verloop van het klantenbestand groot is en indien provisie-inkomsten versneld zijn ontvangen. Volgens de kantonrechter was hiervan in deze casus geen sprake.

FASE 2: In de tweede fase moet beoordeeld worden of de betaling van deze klantenvergoeding billijk is, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Onder meer zijn van belang de hoogte van de verloren provisie, de redenen die tot het einde van de agentuurovereenkomst hebben geleid, de duur van de overeenkomst, het al of niet toepasselijk zijn van het in art. 7:443 BW bedoelde concurrentiebeding en de financiële omstandigheden van de agent en Joymed.  Alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien, volgt aldus de kantonrechter, uit het voorgaande dat Joymed aan de agent in beginsel een klantenvergoeding in de zin van artikel 7:442 BW, verschuldigd is ten bedrage van € 39.931,20.

FASE 3: Rest ten slotte de derde fase waarin moet worden bezien of dit bedrag uitkomt boven het wettelijk maximum van artikel 7:442 lid 2 BW. Omdat de agentuurovereenkomst korter heeft geduurd dan 5 jaar, moet worden bezien of de vastgestelde klantenvergoeding niet uitkomt boven de gemiddelde beloning over de gehele duur van de overeenkomst. Is dat wel het geval dan vindt er een correctie/maximering plaats.

Ten aanzien van de contractuele boetes

Partijen hadden in de agentuurovereenkomst bepaald dat elke overtreding recht zou geven op het incasseren van een boete van Euro 20.000. Dat mes snijdt aan twee kanten. Nu Joymed te laat was met betalen van de provisie is Joymed volgens de kantonrechter een boete verschuldigd van € 20.000,-. Volgens de kantonrechter had Joymed geen beroep gedaan op matiging van de boete en evenmin aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de agent onder de omstandigheden van het geval een beroep doet op het boetebeding.

Conclusie: De agent geniet bescherming op grond van dwingendrechtelijke regels (van Europese oorsprong). Afwijken van deze regels die tot doel hebben de agent te beschermen, is niet mogelijk. Bepalingen daartoe in contracten zijn nietig. De agent heeft recht op provisie, zowel tijdens de duur als na beëindiging van de agentuurovereenkomst indien er deals tot stand komen die de agent heeft voorbereid voorafgaand aan de beëindiging van de agentuurovereenkomst en die gedurende een redelijke termijn na beëindiging alsnog tot stand komen. Hoe lang is die redelijke termijn? Dat moet per geval beoordeeld en vastgesteld worden. Ten aanzien van de klantenvergoeding (goodwill) heeft de Hoge Raad in 2012 in een belangrijk arrest (T-Mobile/Icom) uitgemaakt dat de vaststelling gaat volgens de hierboven geschetste 3 fasen die vrij nauwkeurige handvatten vormen voor het bepalen van de hoogte daarvan. Een klantenvergoeding voorafgaand uitsluiten is niet mogelijk.

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust: 0183-513 745 / Theodora@lexwoodlegal.nl

Schending van de informatieplicht jegens de distributeur leidt tot opzij zetten exoneratie clausule uit distributieovereenkomst

Building_DialogueOp 9 juli 2014 heeft de Rechtbank Rotterdam een uitspraak gedaan over de informatieplicht van een leverancier jegens zijn exclusieve distributeur in de zog. Omega Pharma zaak. De schending van de informatieplicht is zo ernstig dat de uitsluiting van aansprakelijkheid (exoneratie) opzij wordt gezet (vindplaats ECLI:NL:RBROT:2014:6080).

De feiten

PM is de leverancier van een shampoo tegen hoofdluis.  De shampoo wordt in diverse lidstaten van de EU verkocht. Zo wordt de shampoo in Griekenland sinds 2004 exclusief op de markt gebracht door haar distributeur Omega Pharma.

Verkoopverbod in andere lidstaten verzwegen

In 2007 wordt PM door de lokale toezichthouders verboden de shampoo nog langer te verkopen in Duitsland en in Zwitserland. De Zwitserse toezichthouder spreekt hierbij een verkoopverbod uit voor de gehele EU (waartoe de toezichthouder feitelijk onbevoegd is). De shampoo zou een (veel) te hoge concentratie hebben van een bepaalde stof (“TEA”) die oogirritatie veroorzaakt en indien gemengd met andere stoffen kankerverwekkend zou zijn. PM laat na Omega Pharma over de verkoopverboden te informeren en gaat verder met haar leveringen aan de Griekse distributeur. In 2008 laat PM aan Omega Pharma weten dat zij de formule van de shampoo heeft aangepast qua geur en kleur naar aanleiding van “received comments” hierop; het zou slechts gaan om een aanpassing van “inactieve” bestanddelen, aldus PM.

Recall in gebied distributeur

Korte tijd na ontvangst van de brief inzake de aanpassing van de formule, vindt er een incident plaats in Griekenland waarbij een kind oogletsel oploopt. Dit leidt ertoe dat de verkoop van de shampoo in Griekenland wordt verboden door de Griekse toezichthouder. Na nog een tweede incident waarbij een kind oogletsel oploopt, besluit de Griekse toezichthouder tot een recall.

Schadeclaim distributeur: gebrekkig product en schending informatieplicht

Omega Pharma vordert dientengevolge haar schade van PM die is ontstaan door de twee incidenten.  Omega Pharma legt aan haar vorderingen ten grondslag dat PM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten distributieovereenkomst door (i) levering van een gebrekkig product en (ii) schending van de op haar rustende zorgplicht om Omega Pharma te informeren over het door twee nationale toezichthouders opgelegde verbod de shampoo te verhandelen.

Omega Pharma stelt dat PM heeft nagelaten haar te waarschuwen voor de onveiligheid van het product. Volgens Omega Pharma is zij door PM bewust misleid over de werkelijke reden voor de wijziging van de formule van de shampoo en is de schade derhalve veroorzaakt door opzettelijk althans met grove schuld handelen van PM. Om die reden komt PM geen beroep toe op de exoneratieclausule in de distributieovereenkomst, aldus Omega. De schade die hierdoor is ontstaan, bestaat uit het (nog niet vastgestelde) bedrag waartoe Omega Pharma in de Griekse procedures zal worden veroordeeld en de directe en indirecte schade als gevolg van de door Griekse toezichthouder gelaste recall. Omega Pharma wordt volledig in het gelijk gesteld.

Informatieplicht leverancier mogelijke (veiligheids)risico’s

De rechtbank oordeelt dat partijen bij een exclusieve distributierelatie van elkaar mogen verwachten dat zij door de ander op de hoogte worden gesteld van voor het product relevante ontwikkelingen. Een exclusief distributeur mag in het bijzonder verwachten dat de producent hem informeert over mogelijke veiligheidsrisico’s voor haar afnemers en daaruit mogelijk voortvloeiende aansprakelijkheid van de distributeur.
PM had Omega Pharma de uitvoerig gemotiveerde besluiten van de Duitse en Zwitsers toezichthouders dus niet mogen onthouden. Dat in de Duitse en Zwitserse besluiten geen recall van de reeds in verkeer gebrachte producten is gelast, doet niet af aan de zorgplicht die op PM rustte om Omega Pharma te informeren. Ook zonder een recall had Omega Pharma een evident belang om door PM te worden geïnformeerd, aldus de rechtbank. Immers, zij liep risico aansprakelijk gesteld te worden voor de schade wegens verkoop van een onveilig product en had hierover geïnformeerd moeten worden.

Bewuste roekeloosheid zet exoneratie opzij

De rechtbank is van oordeel dat de gedragingen van PM in de gegeven omstandigheden als bewust roekeloos moeten worden aangemerkt en dat een beroep op het exoneratiebeding om die reden als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. PM heeft roekeloos gehandeld door de shampoo aan Omega Pharma te blijven verkopen, ondanks dat twee toezichthouders op basis van deskundigenonderzoek (en na PM hierover te hebben gehoord), hadden vastgesteld dat de shampoo een gevaar voor de gezondheid en veiligheid van de gebruikers opleverde en nadat één van de twee nationale toezichthouders PM zelfs expliciet (en al dan niet onbevoegd) had verboden de shampoo nog in de EU nog op de markt te brengen. Door deze essentiële informatie bewust te verzwijgen voor haar Griekse distributeur Omega Pharma, komt aan PM geen beroep toe op het exoneratiebeding, aldus de rechtbank.

Bovendien heeft PM Omega Pharma misleid door de wijziging van de formule als een aanpassing louter ter verbetering van de geur en kleur van de shampoo te presenteren. Op zijn minst had PM er op dat moment op moeten wijzen dat de (belangrijkste) reden voor wijziging was gelegen in het feit dat het Product in de oude samenstelling in meerdere landen niet meer verkocht mocht worden. Ook misleidend is volgens de rechtbank de vermelding door PM in de brief dat zij de verbeteringen heeft bereikt “ by changing the concentration of a few specific inactive ingredients ” en dat de actieve bestanddelen van de shampoo ongewijzigd bleven.

Conclusie: Partijen bij een exclusieve distributieovereenkomst hebben volgens de rechtbank de plicht om elkaar te informeren over relevante ontwikkelingen. Mogelijke veiligheidsrisico’s zijn relevant en moeten dus gemeld worden. Ook wanneer deze zich op een ander territorium dan dat van de distributeur voordoen. Deze informatieplicht bij veiligheidsissues ontstaat aan de zijde van de leverancier dus niet pas wanneer sprake is van een recall, maar (veel) eerder, zodat de distributeur maatregelen kan treffen om schade te voorkomen. De uitspraak is voor leveranciers van belang nu deze de zorgplicht richting distributeurs ter zake de informatieplicht en de “productbewakingsplicht” inkleurt.

Wanneer de informatieplicht wordt geschonden, ontstaat aansprakelijkheid. Deze kan weg gecontracteerd zijn in de distributierelatie (d.m.v. een exoneratie). Wanneer sprake is van grove nalatigheid of opzet wordt een beroep op een exoneratie opzij gezet omdat dit onaanvaardbaar is. In deze zaak heeft de leverancier bewust onjuiste informatie verstrekt (o.a. daar waar het de aanpassing van de samenstelling van de shampoo betrof) en de distributeur bewust misleid. Een beroep op een exoneratieclausule is daarom niet aan de orde. De leverancier heeft luizen in de pels gepoot van de distributeur en moet volgens de rechtbank diens volledige schade vergoeden.

Corendon vliegt uit de bocht in haar agentuurrelaties: wat is een level playing field-verplichting eigenlijk?

contractenOp 19 juni 2014 heeft de kantonrechter te Haarlem een interessante uitspraak gedaan in de zaak Corendon tegen Prijsvrij.nl (ECLI:NL:RBNHO:2014:6082). De kantonrechter heeft op basis van de agentuurovereenkomst tussen partijen vastgesteld dat Corendon, die een contractuele verplichting heeft tot het creëren van een zog. “level playing field”, als gevolg daarvan zelf geen lagere prijzen of hogere kortingen mag hanteren dan zij haar agenten doorgeeft en dat zij alle agenten dezelfde reissom en korting moet (op)geven. Corendon lijdt op grond van dit “level playing field” principe een (eclatante) nederlaag en moet naast de schadevergoeding, ook een klantenvergoeding betalen aan Prijsvrij. De vraag rijst daarom: wat is een “level playing field” eigenlijk en wat zijn dan de rechten van een agent?

De agentuurovereenkomst

Corendon is een reisorganisator/touroperator die pakketreizen aanbiedt, gedeeltelijk via haar eigen website en gedeeltelijk via agenten. Prijsvrij is een online aanbieder van reizen en hanteert een ‘Best Deal Garantie’: “Vind je namelijk precies dezelfde reis op een andere website goedkoper, dan betalen we jou het verschil terug”, zo luidt het motto van Prijsvrij. Op 20 juni 2012 hebben Prijsvrij en Corendon een agentuurovereenkomst gesloten. Prijsvrij heeft als gevolg hiervan recht op 9% van de reissom voor door Prijsvrij verkochte Corendon pakketreizen.

Ongelijk prijsbeleid

Al op de eerste dag gaat het mis tussen partijen. Prijsvrij bericht Corendat dat zij heeft geconstateerd dat Corendon aan andere agenten lagere prijzen doorgeeft voor haar reizen dan aan Prijsvrij. Corendon antwoordt aanvankelijk dat het probleem is veroorzaakt door “de invoer van aanbiedingen in ons backoffice systeem” c.q. dat “bugs” in het systeem hiervan de oorzaak zouden zijn. Na wat onderzoek wordt het Prijsvrij duidelijk dat de hogere prijs alleen voor Prijsvrij geldt en dat de ongelijkheid structureel is, zowel de andere agenten als Corendon zelf bieden lagere prijzen aan. Op enig moment besluit Corendon dat 115 hotels niet meer boekbaar zijn via de agenten, zodat een deel van het boekbare aanbod in een bepaalde periode wegvalt. Als klap op de vuurpijl ontdekt Prijsvrij dat Corendon aan diverse agenten (hogere) kortingen verstrekt die niet voor Prijsvrij gelden. Prijsvrij  beschuldigt Corendon van het niet nakomen van de zog. “level playing field” afspraak en van prijsmanipulatie. Prijsvrij maakt aanspraak op de hierdoor geleden schade ad € 1.034.552,- . Corendon zegt dan de agentuurovereenkomst op. Prijsvrij maakt dan eveneens aanspraak op een klantenvergoeding (goodwill) € 471.961,- verschuldigd vanwege deze beëindiging.

Level playing field

In de agentuurovereenkomst is een zog. “level playing field” verplichting opgenomen voor Corendon. Deze afspraak luidt: “De reisorganisator respecteert een level playing field terzake prijzen, beschikbaarheid en voorwaarden. Deze bepaling beoogt geen verplichtingen voor de reisagent in het leven te roepen.

Wat is een level playing field eigenlijk? Het beste kan dit begrip worden vergeleken met het spreekwoord:  “gelijke monniken, gelijke kappen“. Het speelveld is voor iedereen gelijk.

De eerste vraag waar partijen over twisten is of de level playing field verplichting ook geldt voor de verkoop door Corendon zelf: Met andere woorden is Corendon onderdeel van het level playing field, is Corendon een van de monniken? Corendon beweert van niet, en zegt dat deze bepaling uitsluitend bedoeld is om het speelveld tussen de agenten onderling (“in horizontale verhoudingen”) van hindernissen te ontdoen, en dat dit niet in de “verticale verhouding” zou gelden tussen de agent en Corendon. Corendon zou niet gebonden zijn aan deze verplichting bij haar eigen verkopen.

De kantonrechter is het hier niet mee eens. Door zelf reizen aan te bieden tegen lagere prijzen dan zij aan Prijsvrij doorgaf, heeft Corendon het ‘level playing field’ principe niet in acht genomen, aldus de kantonrechter. Corendon heeft hiermee volgens de kantonrechter gehandeld in strijd met de overeenkomst tussen partijen en is schadeplichtig.

Zijn alle agenten gelijk?

Corendon blijkt in haar agentuurrelaties vervolgens een onderscheid te hebben aangebracht tussen “gewone” agenten en “select agenten”. Volgens Corendon vormen de select agenten een aparte groep en kan Prijsvrij niet met deze groep select agenten over een kam worden geschoren. Met andere woorden: de monniken zijn niet gelijk, en dus zou volgens Corendon, ongelijke behandeling toelaatbaar zijn in de vorm van hogere kortingen voor de select agenten. Volgens Corendon vindt dit haar rechtvaardiging in de omstandigheid dat de select agenten bijdragen in de kosten van die marketingacties. Op zichzelf is dit nog geen slechte reden: Immers, als je niet meebetaalt aan hoge marketingkosten kun je ook geen aanspraak maken op de korting die daarmee is gemoeid. De kantonrechter wijst dit echter af, nu gesteld noch gebleken is dat Prijsvrij hierop is gewezen door Corendon, en dat Prijsvrij op grond van het ontbreken van een kwalificatie als select agent in haar contract had kunnen en moeten begrijpen dat zij als ‘gewoon agent’ niet voor alle kortingsacties in aanmerking zou komen. Volgens de rechter heeft Corendon Prijsvrij niet goed c.q. duidelijk genoeg geïnformeerd en is de overeenkomst op dit punt ontoereikend. Corendon is gehouden alle extra marketingkosten en schade vanwege de “best deal”garantie van Prijsvrij te vergoeden.

Criteria voor goodwill/klantenvergoeding

Wanneer krijgt een agent goodwill? Bij het einde van de handelsovereenkomst heeft een agent recht op een klantenvergoeding voor zover: a) hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en b) de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten.

Geen vast klantenbestand vereist

Volgens Corendon komt aan Prijsvrij geen klantenvergoeding toe, omdat de door Prijsvrij verkochte reizen geen meerwaarde voor Corendon hebben opgeleverd in de vorm van vaste klantcontacten. De kantonrechter wijst Corendon erop dat het niet nodig is op grond van de wet dat sprake is van vaste klantcontacten. De kantonrechter is hier erg summier, maar de wet heeft het inderdaad over aanzienlijke voordelen, hetgeen enige duurzaamheid verondersteld, maar de oprekking tot vast klantenbestand is mijn inziens inderdaad niet juist. De kantonrechter vervolgt dan door te zeggen dat nu niet in geschil is dat Prijsvrij gedurende de agentuurovereenkomst een aanmerkelijke hoeveelheid boekingen van door Corendon aangeboden reizen heeft gerealiseerd en aannemelijk is dat daarmee de omzet van Corendon substantieel is vergroot, komt aan Prijsvrij een klantenvergoeding toe.

Hoogte goodwillvergoeding?

Ingevolge artikel 2 van lid 7:442 BW is het bedrag van de vergoeding niet hoger dan de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur. De redenering van Corendon dat een vergoeding ter grootte van één jaar provisie onredelijk is gelet op de duur van de agentuurovereenkomst (16 maanden) wordt afgewezen. Prijsvrij legt een door haar accountant opgestelde berekening over van het totale door haar ontvangen bedrag aan provisie over de periode 1 augustus 2011 tot en met 31 oktober 2013, dat niet door Corendon wordt betwist, en dus volledig wordt toegewezen.

Afgifte administratie door principaal

Agenten hebben recht op inzage in de administratie van de principaal. Zij hebben geen recht op afgifte daarvan, noch hebben zij een algemeen recht van onderzoek . Prijsvrij vraagt echter afgifte van de administratie van Corendon om haar schade inzake het wegvallen van de 115 hotels te berekenen, hetgeen de kantonrechter goedkeurt, nu Corendon niet betwist dat deze beperking in het aanbod in strijd is met het contract. De kantonrechter oordeelt dan dat Prijsvrij daarom een rechtmatig belang heeft bij inzage in de administratie van Corendon en Corendon moet deze afgeven over een periode van twee maanden op straffe van een dwangsom van maximaal Euro 50.000.

Een prijsvechtende agent: mag dat?

Corendon heeft een tegenvordering ingesteld met – kort gezegd – als kern dat de agent in strijd met de overeenkomst en de zorgplicht van de agent zou hebben gehandeld door kortingen te verstrekken. Met andere woorden: de agent had de prijzen van de principaal moeten opvolgen. De rechtbank tikt Corendon weer op de vingers en oordeelt dat de agentuurovereenkomst tussen partijen geen expliciet verbod voor Prijsvrij inhield op de door haar aangeboden reizen kortingen te verlenen. Volgens de kantonrechter kan dat ook niet uit de level playing field verplichting worden afgeleid. Hoewel de kantonrechter dat niet in zijn overweging noemt, lijkt het erop dat hij hier wijst op de omstandigheid dat de bepaling uitdrukkelijk stelt dat niet beoogt is de agent verplichtingen op te leggen. De tegenvordering van Corendon wordt op alle onderdelen afgewezen.

Conclusie: Van belang is duidelijke en volledige contractsbepalingen te formuleren. Gebruik van algemene (Engelse) termen (level playing field), zonder nadere uitleg en invulling, is gevaarlijk. Vooral als partijen dat begrip dan op geheel eigen wijze uitleggen. Zou in gewoon Nederlands zijn opgeschreven wat deze bepaling inhoudt, dan zou de rechter minder vrijheid hebben gehad om deze uit te leggen. Een andere wijze les is dat bepaalde kennis over de opzet en structuur van de verkooporganisatie (verschillende soorten agenten met verschillende rechten en verplichtingen) niet verondersteld moet worden bij de agent. Wees dus duidelijk over de inhoud en omvang van de wederzijdse verplichtingen. Tot slot: Een klantenvergoeding is ook verschuldigd wanneer geen sprake is van een vast klantenbestand. Het kunnen aantonen dat er een aanzienlijke omzetstijging is die enige vorm van duurzaamheid heeft is volgens de wet voldoende. Vaak is het bestaan van een non-concurrentiebeding na afloop een belangrijke aanwijzing dat er een aanzienlijk voordeel is voor de principaal. Als dat er niet is, kan dat mijn inziens een aanwijzing zijn dat dit voordeel minder aannemelijk is.

De werkgever doet een zgn. “fishing expedition” in de privé e-mails en whatsapp berichten van de werknemer. Sprake van een zeer ernstige inbreuk op de privacy van de werknemer. De resultaten hiervan, hoewel onrechtmatig verkregen, mogen wel gebruikt worden.

Building_DialogueOp 12 mei 2014 heeft de Rechtbank Amsterdam een uitspraak gedaan in een door de werknemer aanhangig gemaakt kort geding. De werknemer was op staande voet ontslagen nadat was gebleken dat hij zich tijdens zijn dienstverband (nogal ijverig) had beziggehouden met het dienen van de belangen van zijn toekomstige werkgever en met de uitvoering van zijn toekomstige werkzaamheden aldaar. De rechtbank oordeelt dat de werkgever op zeer ernstige wijze inbreuk heeft gemaakt op de privacy van de werknemer door in de privémail van werknemer te zoeken naar verboden activiteiten. De werkgever wordt veroordeeld tot een schadevergoeding van 7500 euro te betalen aan werknemer. De werkgever mag echter wel gebruik maken van de (onrechtmatig verkregen) gegevens. De vordering van de werknemer inzake een gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen, omdat de rechtbank (op grond van de onrechtmatig verkregen gegevens) van oordeel is dat het aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in stand zal blijven (ECLI:NL:RBAMS:2014:2751).

De feiten

Werknemer is in dienst als export directeur bij Weisz, een onderneming die zich bezig houdt met de productie en verkoop van horloges. In de arbeidsovereenkomst van de werknemer is een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden opgenomen en een geheimhoudingsclausule.

Op enig moment vindt er een gesprek plaats tussen de werknemer en Weisz, waarbij de werknemer aangeeft dat hij van plan is om in dienst te treden bij een ander, een in Israel gevestigde horlogefabrikant. Na afloop van dat gesprek vraagt Weisz de werknemer zijn laptop op het bedrijf achter te laten in verband met een software update.

Ontslag op staande voet

Twee dagen later ontslaat Weisz de werknemer op staande voet en bevestigt het ontslag bij brief van dezelfde datum. In deze brief wordt de werknemer verweten dat hij intensieve contacten heeft onderhouden met het bedrijf waarvan hij aangaf in dienst te zullen treden (waaronder het voorbereiden van een verkooporganisatie voor deze aanstaande werkgever), dat hij vertrouwelijke bedrijfsgegevens aan zijn aanstaande werkgever heeft verstrekt, dat hij deze heeft geïntroduceerd bij zakelijke relaties van Weisz, dat hij voor hem een Business Plan heeft gemaakt (met gebruikmaking van de kennis van de bedrijfsvoering van Weisz) en dat hij bemiddeld heeft bij de indiensttreding van werknemers van Weisz bij zijn aanstaande werkgever.

Tweede ontslag op staande voet

Een tweetal dagen na dit ontslag op staande voet ontslaat Weisz de werknemer voor een tweede maal op staande voet, voor het geval het eerste genoemde ontslag geen stand zou houden. Als grond voor dit tweede ontslag op staande voet voert Weisz aan dat de werknemer ook de naam zou hebben doorgegevenvan de fabriek in China waar Weisz haar horloges laat maken aan de aanstaande werkgever. Weisz doet dan ook aangifte bij de politie te Amstelveen van bedrijfsspionage. Daarbij is de werknemer als verdachte aangemerkt.

Inbreuk op privacy van de werknemer

De werknemer die dan inmiddels al in dienst is bij zijn nieuwe werkgever, spant een kort geding aan. Volgens de werknemer zou Weisz op zeer ernstige, flagrante en disproportionele wijze inbreuk hebben gemaakt op de privacy van de werknemer. Weisz had zich immers toegang verschaft tot de computer van de werknemer op het werk en daarnaast tot de laptop en de telefoon van de werknemer. Daarbij had Weisz toegang gekregen tot een groot aantal (privé) e-mails van het G-mail account van de werknemer en een groot aantal (privé) whatsapp berichten.

Vordering werknemer in kort geding

In de procedure die Weisz heeft aangespannen tegen een van haar andere werknemers heeft Weisz e-mails en berichten van de werknemer gebruikt. Verder heeft Weisz de werknemer in berichten binnen en buiten de organisatie neergezet als crimineel en dief, aldus werknemer. Volgens de werknemer is deze handelwijze van Weisz onrechtmatig waardoor de werknemer schade lijdt, zowel vermogensschade als immateriële schade. De werknemer vordert in kort geding uitbetaling van zijn salaris tot de datum van uitdiensttreding, het vakantiegeld, de opgebouwde vakantiedagen, een bedrag aan gefixeerde schadevergoedingvanwege gesteldonregelmatig ontslag, en Euro 10.000 aan (immateriële) schadevergoeding, afgifte van de laptop en afgifte van de mobiele telefoon.

Weisz voert verweer en stelt een tegenvordering tot (o.a.) veroordeling van de werknemer tot geheimhouding van bedrijfsgevoelige informatie op straffe van een dwangsom. Ook diende de werknemer bekend te maken wie van de werknemers een geluidsopname had gemaakt van een gesprek tussen Weisz en de werknemer nadat het ontslag op staande voet was gegeven. De werknemer had namelijk een geluidsfragment van een gevoerd gesprek in het geding gebracht van een opname die naar verluid door een (oud ) collega van werknemer zou zijn gemaakt.

Onrechtmatig verkregen bewijs? Slecht werkgeverschap?

De kort geding rechter stelt eerst vast dat Weisz niet beschikt over intern vastgestelde regels over de rechten en plichten van partijen ter zake internet-en e-mail gebruik en het controleren daarvan door de werkgever. Een dergelijk intern reglement ontbreekt.

De rechter stelt dan vast dat (tenminste een deel van) het bewijs onrechtmatig door Weisz is verkregen. Volgens de rechter was geen sprake van een concreet vermoeden dat de werknemer in strijd handelde met bepalingen uit de arbeidsovereenkomst, dan wel dat hij onrechtmatige of strafbare handelingen verrichtte. Volgens de rechtbank was sprake van een “fishing expedition” gestart daags nadat de werknemer had verteld dat hij bij een concurrent in dienst wilde treden.

De rechter weegt dan mee dat Weisz zich via de PC op het werk toegang heeft verschaft tot privé g-mail accounts van de werknemer. Daaraan doet niet af dat Weisz bij de betreffende gegevens kon komen omdat de inloggegevens op de PC bewaard waren gebleven en zij dus niet de accounts heeft hoeven hacken. De rechtbank is met de werknemer eens dat het “laten openstaan van de voordeur” geen insluiping of diefstal rechtvaardigt. Ook het gebruik maken van de WhatsApp berichten op de door de werknemer gebruikte telefoon worden als een ontoelaatbare inbreuk op diens privacy beschouwd, nu de telefoon en daarmee de betreffende berichten deels een privé karakter droegen, omdat de telefoon immers ook privé werd gebruikt, hetgeen ook was toegestaan. De werkgever wordt door de rechtbank kwalijk genomen dat de laptop onder valse voorwendselen is ingenomen, namelijk niet voor het toevoegen van een update (zoals Weisz deed voorkomen) maar voor het onderzoek naar mogelijk onoorbaar gedrag van de werknemer. Tot slot acht de rechtbank van belang dat de werknemer onweersproken heeft gesteld dat Weisz een aantal van de e-mails, afkomstig van een van de g-mail accounts heeft gebruikt in een ontslagprocedure tegen een andere werknemer van Weisz. Dit levert een “extra” inbreuk op de privacy op, nu deze de verhouding Weisz-de werknemer te buiten gaat, aldus de rechtbank.

Rechtbank: Ernstige inbreuk op privacy van de werknemer

De kort geding rechter concludeert dat Weisz een ernstige inbreuk heeft gepleegd op het recht op privacy van de werknemer en dat Weisz zich niet als goed werkgever heeft gedragen en jegens de werknemer onrechtmatig heeft gehandeld. Maar wat is hiervan nu het gevolg?

Onrechtmatig bewijs buiten beschouwing laten?

De werknemer had aangevoerd dat, nu Weisz de betreffende gegevens op onrechtmatige wijze heeft verkregen, deze bij de beoordeling van de dringende reden niet mee mogen worden genomen. Hier is de rechter het niet mee eens. De vaststelling dat het bewijs onrechtmatig is verkregen heeft in het algemeen niet tot gevolg dat de resultaten van het onderzoek in een civiele procedure buiten beschouwing moeten worden gelaten. Daarvan zal, aldus de rechtbank, alleen in zeer bijzondere omstandigheden sprake kunnen zijn. En hiervan is volgens de rechter in deze zaak geen sprake. De rechtbank oordeelt dat de laptop weliswaar terug moet (het betrof een persoonlijk cadeau van een zakelijke relatie aan de werknemer), maar nu de verkregen gegevens gebruikt mogen worden, zal de werkgever hier niet wakker van liggen.

Geen vrijbrief voor fishing expeditions!

De rechtbank maakt duidelijk dat voorkomen moet worden dat het recht op privacy van een werknemer door het (onbelemmerd) gebruiken van onrechtmatig verkregen bewijs ernstig zou worden uitgehold. Volgens de rechtbank moet daarom als sanctie het toekennen van een schadevergoeding wegens het onrechtmatig handelen worden toegekend. Op deze wijze ontstaat er geen vrijbrief voor de werkgever om op onrechtmatige wijze gegevens te verkrijgen over een bepaalde handelwijze van een werknemer en blijft het tegelijkertijd mogelijk het gedrag van de werknemer te beoordelen met alle gegevens die boven tafel zijn gekomen.

De rechtbank meent dat een bedrag van € 7.500,- billijk is.

Gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen

De rechtbank neemt dan een voorschot op de bodemprocedure en oordeelt dat op grond van de aangevoerde (onrechtmatig) verkregen feiten het aannemelijk dat de bodemrechter de ontslagen in stand zal laten. Het ontslag zal daarom naar alle waarschijnlijk niet onregelmatig zijn en dat heeft tot gevolg dat de vordering van de werknemer betreffende de gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen.

Vordering tot geheimhouding toegewezen

De rechtbank oordeelt dat het aannemelijk is geworden dat de werknemer dit beding heeft geschonden, zodat Weisz er recht en belang bij heeft dat het beding versterkt wordt met een dwangsom.

“Verlinken” collega hoeft niet  

De rechtbank oordeelt dat van de werknemer niet kan worden gevergd dat hij de naam noemt van een oud collega die een geluidsopname heeft gemaakt. Het mag immers duidelijk zijn dat het achterliggende doel van Weisz is het treffen van sancties tegen deze persoon en daaraan hoeft de werknemer niet bij te dragen.

Conclusie: Van belang is dat u als werkgever in uw bedrijf een intern reglement opstelt inzake het gebruik van internet en e-mails en het onder omstandigheden controleren daarvan door de werkgever. Controleren dient uiteraard een legitiem doel te hebben (o.a. kostenaspect, beveiligingsaspect etc.). Bent u werknemer dan dient u zich goed te realiseren dat het behalen van een wit voetje bij uw toekomstige werkgever verstrekkende gevolgen voor u kan hebben. Het verrichten van de fishing expedition van de werkgever is weliswaar sterk veroordeeld door de rechtbank en heeft geleid tot een schadevergoeding, maar de werkgever mag de uitkomsten van dit onrechtmatige onderzoek wel degelijk gebruiken:  Tegen de werknemer zelf, tegen (oud) collega’s van de werknemer, maar ook tegen de opvolgende werkgever.  

Rechtstreeks uw vraag aan mij stellen?